臺灣高等法院97年度上訴字第166號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第166號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳韻如律師

選任辯護人

邱鎮北律師

選任辯護人

莊守禮律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

陳石山律師

　　　　　　游涵歆律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1355號，中華民國96年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9767號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與甲○○（業經檢察官通緝中）原即為朋友兼遠房親戚。丙○○則於在原審另一貪污案件（按即93年度訴字第1494號）開庭時結識同為該案被告之甲○○。三人並曾於民國96年4月間在大陸地區見面，其等一同返回臺灣後，甲○○允諾推薦丙○○至大陸工作，丙○○因而交付護照、台胞證及新臺幣（下同）1萬元予甲○○，以便購買機票前往大陸。另乙○○亦因自己有前往大陸之需要而將其護照、機票費用等交予甲○○託其代辦前往大陸之手續。甲○○遂藉此機會，明知「硝甲西泮」（硝甲氮平，Nimetazepam，俗稱一粒眠，以下均稱一粒眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並係行政院公告之甲項管制進出口物品，非經許可不得非法運輸、走私出入境，仍先於96年4月26日電知乙○○請其先至甲○○位在臺北縣板橋市○○路128號15樓之7之住處拿取機票、護照，且告知欲請乙○○代為攜帶行李出境前往馬來西亞，另亦親往丙○○住處告知出國之日期、時間暨乙○○會安排一切之意，丙○○亦允諾之。嗣乙○○依約於當月27日凌晨自高雄北上前往甲○○住處取得其與丙○○之護照及機票後，乙○○始知丙○○會一同攜帶該等行李出境，又在疑為毒品故追問所託帶之行李為何物後，甲○○方告以是在馬來西亞屬違禁品之鎮靜劑，乙○○應允受託後，甲○○便於當日（27日）上午先行出境取道新加坡前往馬來西亞等候，惟出境前仍先安排乙○○與丙○○於當日下午，在臺北縣土城市某處見面，確認好翌日在機場會合之時間及地點，並於此時由乙○○告知甲○○託帶行李之事，丙○○亦未表反對之意，其2人均預見甲○○出國時不自行攜帶而託其二人攜帶出境之物可能為某種毒品，但仍分別因為自身親誼及有求於甲○○代為尋找大陸工作，而以此事實之發生不違背其等本意之運送第三級毒品走私出境之不確定故意，與甲○○基於共同之犯意聯絡，乙○○先於翌日（28日）清晨，在桃園縣境內之「臺灣桃園國際機場」第一航廈入口處吸菸室旁空地接獲由甲○○所託不詳之人（無證據證明該人必為知情）所交付之3個行李，該等3個黑色行李箱內共放有24個餅乾盒，盒內另有事先放妥數量約14萬4千顆之第三級毒品一粒眠（重量詳如附表所載），取得後，又隨即與自行前往該機場吸菸室等候之丙○○會合，並一同利用機場手推車，將該3件行李連同其2人之私人行李，自該處將行李推運至馬來西亞航空公司（下稱馬航）位在該機場航廈內之劃位櫃臺，而運輸第三級毒品一粒眠；嗣其2人本欲搭乘馬航編號MH-069號之班機出境前往馬來西亞，並由乙○○負責辦理其2人機票劃位及行李托運，上開3件行李遂均以丙○○名義辦理航空托運（編號分為：MH782907至09），然因該3件行李經過輸送帶前至該航廈出境檢查室第5號申報檯接受X光出境檢查時，為航管人員察覺影像有異並攔下開檢，方查知內有如附表所示之第三級毒品一粒眠，其2人始未能將該等管制物品走私出國境，惟仍因此遭查扣附表所示之第三級毒品一粒眠暨甲○○所有，其等用以盛裝一粒眠之包裝袋3個、餅乾盒24個及黑色行李箱3個等供其等運輸一粒眠所用之物。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、關於證據能力：刑事訴訟法第159條之5規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查本案審判程序時，檢察官、辯護人及被告對本案全部卷證資料，均知其中部分證據有上述第159條第1項規定之不得為證據之情形，而對此類證據之證據能力，均表示「沒有意見」（見本院卷㈡第32頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為被告等已同意前揭各該證據可作為證據。本院斟酌前揭各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故本判決所引用各證據，性質上為傳聞證據者，自得採為認定本案之犯罪事實之證據。

貳、認定事實：

一、被告2人在原審對於上開辦理出境手續行李托運之際，其2人所攜帶之3個行李箱內遭查扣第三級毒品一粒眠之客觀事實均坦認無誤，被告乙○○辯稱：知道行李箱裡面裝的是鎮定劑之類的違禁品，但不知道是毒品一粒眠，是因為與甲○○認識很久才願意幫他帶這些行李；其辯護人則辯以：⑴本案係「所犯重於所知」，⑵被告乙○○在機場才取得他人交付內裝有毒品的行李箱，但在機場內就遭查獲，並未離開現場，依據最高法院95年度台上字第990號判決，應論以運輸未遂罪。另被告丙○○則矢口否認犯行，在原審辯稱：伊是好心幫忙卻遭甲○○陷害，從頭到尾都不知道行李箱裡面裝的不是禮品，而是一粒眠云云。在本院，被告乙○○辯稱：伊有幫甲○○帶行李箱要去馬來西亞，但伊不知道裡面的東西是毒品，甲○○告訴伊說行李箱裡面是鎮定劑；被告丙○○辯稱：伊是冤枉無辜的，甲○○安排伊去大陸工作，要出國的證件以及機票都不在伊身上，是由乙○○保管，所以當天要去馬來西亞伊都不知道，伊到航空公司櫃台報到的時候才知道是去馬來西亞的機位，伊不知道伊所托運的行李箱內是一粒眠，托運的手續也是乙○○辦的等語。

二、查上開關於被告2人欲搭機出境前往馬來西亞，而由被告乙○○替其2人辦理出境手續時，以被告丙○○名義托運該3只行李箱，後於經過X光機檢驗時即因影像有異而為警令其2人打開行李箱，發覺內裝有各8個餅乾盒（共24個），盒內總計裝有約14萬4千顆之圓形藥錠，因而均予以扣案之查獲經過，業據被告2人坦認無誤，並有各該扣案物為憑，且有被告2人之旅客入出境紀錄查詢資料、行李托運條、護照、登機證、電子機票、現場照片、搜索扣押筆錄等件在卷可稽，而該等扣案之圓形藥錠，經分裝成3袋後送鑑定結果，各隨機抽取1顆磨混鑑定，均檢出第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam，俗稱一粒眠）之成分，此有內政部警政署刑事警察局96年5月29日刑鑑字第0960072767號鑑定書1件存卷可查（96年度偵字第9767號卷第101頁，重量、純度等均詳如附表所示；且按行政院95年8月8日公告並生效之院臺法字第0950034892號函「公告修正『毒品之分級及品項』部分分級及品項」已將「硝甲西泮」列為第三級毒品無誤），且其2人僅於航空公司櫃臺辦理行李托運，而未申報行李箱內容物之事實甚明，則被告2人本欲私帶出境之物即為第三級毒品一粒眠之管制物品。

三、關於被告2人彼此之間暨與甲○○間之關係，乙○○於原審審理中陳稱：伊在大陸與丙○○見過一次面、不太熟，與甲○○算是朋友、也算親戚但不是很親，這次原本是要出國去大陸，但後來甲○○要求幫忙帶行李去馬來西亞，所以純粹是為了幫甲○○才去馬來西亞，伊與丙○○今年4月中在大陸珠海見過1次面，後來就分開了，直到要從大陸回臺灣時伊與甲○○、丙○○才又一起回來，這次回來後到本案96年4月28日早上遇到丙○○，中間沒有跟丙○○聯絡過，是27日凌晨在甲○○家拿到自己跟丙○○的機票跟護照後，才知道丙○○也要一起幫甲○○帶行李出境等語；丙○○則於原審審理中陳稱：甲○○是90年間在另一個貪污案件中開庭時認識，乙○○是前一趟4月中去大陸看工廠時，在甲○○位於珠海的工廠認識的，因為乙○○是該工廠的職員，當時有跟甲○○約好回國後1個禮拜左右要見面，甲○○案發前兩天到家裡說要約在機場吸菸室見面，並說護照跟機票都在乙○○那邊，他自己有事要先去大陸，所以屆時在機場會見到的人是乙○○，乙○○會帶伊到大陸找甲○○，「（檢察官問：你到底有無跟乙○○約見面？）我跟乙○○沒有約見面」，是到出國當天在吸菸室前乙○○才告知要替甲○○帶3件行李出國，乙○○並說裡面是禮品，甲○○從未告知過此事，且一直到航空公司櫃臺，才知道這次要去馬來西亞等語（分見原審卷第120至128頁、第174至182頁筆錄）。稽之其2人於原審審理中所述：

㈠丙○○曾於96年4月17日出境前往香港，後於同月24日自香港搭乘中華航空公司（下稱華航）CI606號班機入境返抵桃園機場，而乙○○與甲○○亦皆於同日搭乘同一班機返回臺灣，此有其3人旅客入出境紀錄查詢資料在卷可稽，而經原審向華航公司查證結果，乙○○與甲○○係購買吉隆坡--香港--台北之機票，丙○○則係購買台北--香港--台北之機票，此有該公司96年7月13日函附卷可查（見原審卷第71頁），再對照其2人上開所述，堪信此次行程即係其等所稱在大陸第一次見面，後與甲○○一同自香港返回臺灣之事，則雖無法據此認定其等有無在所謂甲○○大陸之工廠見面？或見面時之對話內容為何？但被告2人於案發當日清晨在機場吸菸室碰面欲搭機出境並非其2人第一次見面，已無疑問。

㈡觀諸上開其2人於原審審理中之說法，乙○○稱上次從大陸回來後到出國當天早上的期間前都沒有跟丙○○聯絡過，丙○○則稱並未跟乙○○約見面，則依其等所述，其2人此次出國是由甲○○各自替其2人辦手續、買機票、告知出國時間，其2人彼此從未在出國前就出國當天碰面之事有所約定或聯繫；然而，經原審調閱扣案之丙○○掀蓋式手機並當庭勘驗，確認該手機於「96年4月27日16時06分」收到乙○○之照片1張（見原審卷第206頁審判筆錄內之勘驗筆錄、第215頁乙○○照片暨手機資訊翻拍畫面）；對此，丙○○先稱不知照片之由來，又稱之前在大陸曾用手機拍過乙○○，再經審判長具體提示該照片存入手機之時間，丙○○方坦承道：「確實是27日拍的，這是在土城的一家修護廠，我親自拿手機拍乙○○」，嗣後，乙○○就此雖先供稱不知丙○○何時拍下這張照片，但隨即當庭坦承係27日在土城汽車修護廠拍的，則先不論其等見面之原因為何，根據其2人所自承暨丙○○所使用扣案手機所顯示收到該照片之時間，其2人於28 日清晨在機場吸菸室碰面準備出國之前，已先於前一天下午在土城某處碰面，被告2人迄至原審勘驗手機為止，均未曾提及此事，且作證時均稱其2人上次自大陸回台後即未曾聯繫或相約（乙○○於96年4月28日內勤檢察官偵查中還稱：「【問：上一次跟丙○○見面為何時？】7天前），迨原審勘驗完手機，就照片一事質問其2人，竟還先謊稱不知該照片之由來，甚而推稱是在大陸照的，惟因該手機所紀錄下存入該照片之時間至為明確，且依照片顯示，乙○○雙眼直視鏡頭且微笑以對，並無任何偷拍之可能，其2人始分別吐實曾在土城見過面之事，則已可據此認定被告2人經轉換為證人時所述上開證詞顯然均有所保留，絕非其2人所述在出國前未曾相約或聯繫，而是2人確曾在出國前一天下午碰面。

㈢再比對其2人承認在土城見面後之陳述，雖其2人大致均稱是替甲○○把車開至該處給老闆驗車，旁邊就是甲○○大陸工廠的臺灣廠，且稱完全沒有提到隔天要一起出國或去大陸工作的事，拍照是因為驗車時無聊，丙○○覺得乙○○像明星王識賢，所以才拍下上開照片；然其2人對於如何前往該處，所述仍多不一致：丙○○先稱是甲○○的兒子載乙○○到修護廠，自己則是甲○○打電話叫其到修護廠那邊；乙○○再稱：在甲○○家睡到中午，甲○○從外面打電話回來要其幫忙開車去驗，但因其不認識路（按乙○○係高雄人），所以甲○○找丙○○到甲○○家帶路，由其開車載丙○○到修車廠去；然經法院告以丙○○之上開陳述情節，乙○○先稱丙○○所述實在，再立刻改稱自己所述才實在，丙○○於原審另一審理期日中聽聞乙○○之說法，便又改稱：原本約好在土城交流道碰面，但等很久都等不到人，所以伊就自己搭車去甲○○家找乙○○（以上見原審卷第207至210、221至226頁筆錄）。由上可知，被告2人雖已因原審勘驗手機結果發現照片，事證明確無從辯駁而供出案發前一天碰面之事，然對於當日如何前往該修護廠，所述前後不一、翻異多次且互相矛盾，然依其等互核一致之說法、乙○○身為高雄人對北縣路況當係不熟之客觀事實，已堪信其2人當日並非各自前往修護廠並短暫碰面且拍下照片，而是由丙○○親自前往甲○○住處，帶同乙○○駕車前往修護廠，再參酌乙○○所述27日凌晨到甲○○住處後，已從甲○○那邊取得丙○○的護照與機票，因此知道要與其一同出國的就是在大陸曾見過面的被告丙○○，而丙○○又稱甲○○早已當面告知其28日乙○○會在機場吸菸室跟丙○○會合一起出國，而27日下午其2人又在甲○○之安排下見面，距離其等一起出國的時間約僅12小時而已，其2人又明知彼此就是隔日要一起出國的夥伴，所謂「驗車」客觀上根本就沒有任何急迫性可言，甲○○顯係在其2人出國前一天特地安排兩人見面，且於遭查獲後之偵審應訊時，其2人猶還刻意隱瞞或略過此事，在此情況下，被告2人所稱見面時對於明天要一起出國之事從未有所談論云云，其誰能信？是被告2人此部分顯然重大違背經驗法則之說法，與事理常情不合。

四、再進一步確認其2 人此行前往馬來西亞之目的：

㈠被告乙○○先於原審接押訊問庭中陳稱：「他（按指甲○○）說行李箱裡面裝的是鎮定劑，我認為鎮靜劑就是違禁品，但我不知道那是一粒眠」，於原審審理中轉換為證人時又稱：甲○○在出發前兩天（即4月26日）打電話說要幫他帶行李出去，說是鎮靜劑，但沒有說數量，只說會送3件行李到機場，甲○○會在馬來西亞等候，這次去馬來西亞純粹是幫甲○○拿行李，27日凌晨伊到甲○○家拿護照跟機票，甲○○說自己要先去新加坡，但會再過去馬來西亞，伊確實有懷疑行李裡面是違禁品，伊問甲○○，他說是喜餅，但因為量很多，所以伊就問為何不在當地買，還要浪費機票錢？他說臺灣的比較好吃，但「我還是一直追問他，他後來才跟我說是精神病患在吃的鎮靜劑」，而且在臺灣買得到，但在馬來西亞買不到，伊還說：真的嗎？你不要騙我，這真的是鎮靜劑而不是那些不好的東西像毒品嗎？他說我不會害你；嗣後，又於他次審理期日中答道：會一直追問，是因為伊與甲○○認識很久，而且之前從來沒有說要幫忙帶東西，所以就懷疑為何他不自己帶？甲○○被追問後才說：我老實跟你說這是鎮靜劑，「我又問他鎮靜劑沒有關係嗎？他回答我說這在臺灣藥局都買的到，我想他應該不會害我」，檢察官具體問以：「既然都買的到為何要用這種方式帶去？」，乙○○方稱：「因為甲○○說在馬來西亞鎮靜劑是違禁品，我想說在臺灣沒關係，到馬來西亞交給他就不關我的事了」（見原審卷第10、121、165至167、223頁等筆錄）。

㈡觀諸乙○○上開所述，原本大陸之行卻臨時改道先前往馬來西亞，認識很久但從未有過類似請託的甲○○突然要求幫忙帶3件行李，而且明明甲○○人也會過去馬來西亞卻還是要乙○○幫忙帶行李等異常之處，均是乙○○心生懷疑並頻頻追問是否為毒品之原因，顯見乙○○在甲○○告知行李內裝的是鎮靜劑（按一粒眠之主要成分「硝甲西泮」作用確實即為中樞神經抑制劑，臨床醫學用來治療焦慮、失眠、酒精戒斷以及肌肉緊縮等症狀，此為本院職務上所已知之事項，附此敘明）之前，乙○○主觀上即已懷疑可能是毒品，況乙○○立刻又從甲○○處得知該種鎮靜劑，雖然在臺灣買得到，但在馬來西亞是違禁物，而乙○○此次係透過出國托運行李之方式替甲○○攜帶該3件行李至馬來西亞，任何有過出國經驗之人，理當知道托運行李之人到達目的地後，在機場必須領得行李後再親持行李通關出境，乙○○前此已有如上所述隨甲○○前往馬來西亞又去香港（大陸）再回臺灣之經驗，自不可能推稱不知，乙○○在馬來西亞根本不可能不經過通關檢查就將該等行李交予未隨同出境之甲○○，而其仍願在此情況下甘冒遭馬來西亞航管單位查獲之風險，受甲○○之託攜帶客觀上用餅乾盒掩飾之第三級毒品一粒眠前往馬來西亞，乙○○信任甲○○不會害他因而答應云云，顯屬無稽，更無從因為甲○○之保證而除去乙○○主觀上已生是「毒品」之類的違禁物的明確念頭，況被告乙○○案發後猶還於警偵訊中企圖替甲○○掩飾，推稱是不知姓名的老闆或某「祥哥」的老闆要嫁女兒才幫忙帶喜餅過去等明顯不實之供述，益證乙○○與甲○○認識已久又是遠房親戚之親誼關係，才是乙○○答應受託之真正原因（查無乙○○有因此取得金錢等不法利益之證據，自應為對其有利之解釋），且依乙○○自身所述，其所認知會害到自己的「毒品」是海洛因與安非他命（見原審卷第173頁筆錄），則其主觀上顯已預見甲○○所託帶者可能是海洛因、安非他命之類的毒品，但仍基於親誼允諾為之，自具有運輸毒品之不確定故意。

㈢至於丙○○部分，雖其屢屢推稱自己不知情，是遭甲○○陷害云云，惟考諸其所自承、乙○○所述暨本院查得之客觀事證：第一，丙○○早在案發前一週即在大陸經由甲○○引介而認識乙○○，3 人並自香港搭乘同班機返回臺灣，則被告2人當已互相知道對方身型、長相等外觀特徵，並非素昧平生之陌生人，且甲○○一方面親往丙○○住處告知此次出國之時間（28日早上）與會合之地點（機場吸菸室）及乙○○會一同前往等事宜，另一方面又要乙○○先至其住處拿取2人之機票、護照，並明確告知丙○○會至吸菸室會合及所託帶之物為在馬來西亞是違禁物的「鎮靜劑」，且甲○○於27日即已先行出境（見偵卷第98頁法務部入出境資訊連結作業資料），猶還在出境後分別去電其2人安排土城會面之事，丙○○亦接受安排，並親往甲○○住處與乙○○見面（即其等所謂替甲○○驗車），而在該次會面之前，乙○○既已知悉甲○○託帶之物為其主觀上懷疑是毒品之鎮靜劑，又知丙○○的機票在其手上，丙○○未必知道翌日飛機何時起飛，則該次土城之會面顯然是被告2人就翌日甲○○託帶行李出國一節有所溝通之唯一機會。第二，乙○○於原審審理中係證稱：見面時丙○○很訝異問為何會帶這麼多行李，「我跟他說是甲○○託我們帶的，丙○○就答應了」，沒有再問裡面裝的是什麼，丙○○則係證稱自己有問裡面是什麼東西，乙○○說是禮品；其2人顯然就丙○○有無追問甲○○所託帶的行李究為何物證述互相矛盾，且丙○○信任之人當係甲○○（交付護照、現金等任由其安排此次出國事宜），而非乙○○，依丙○○所述，乙○○說是禮品，丙○○就相信，如此順從之反應，依其2人應有之信任關係看來，已屬可疑，而政府事實上已大力在各種媒體上倡導切勿輕易替人攜帶不明物品出入境，以免涉犯運毒等重罪多年，丙○○又自承之前為航空警察局員警，在保安隊或安檢隊工作超過12年，若甲○○未曾親口對其提及行李之事，丙○○又怎知不是乙○○假藉甲○○之名義欺騙自己以遂其不法目的？惟丙○○竟未曾要求乙○○打開行李親自檢查，況丙○○又坦承在機場確實知道甲○○之聯絡電話，但直到其發現目的地更換至馬來西亞，丙○○都沒有試圖跟甲○○聯絡（見原審卷第182頁筆錄），且在與自己欲前往之目的地明顯不同、身上僅有1,000元人民幣、馬國方面食宿費用如何支付等均不明，甲○○又從未親自交代或請託其攜帶行李前往馬來西亞之情況下，丙○○依舊願意完全聽任乙○○之安排，唯一合理的解釋就是丙○○已經自甲○○處得知此次行程會由乙○○全權主導、安排，且丙○○亦允諾會依乙○○指示行事，方會有後續前往土城會面敲定出國細節、至機場吸菸室會合、不加多問且未曾向甲○○去電確認即一同以手推車將藏有毒品之行李推往航空公司櫃臺托運、更改行程而由乙○○單獨辦理前往馬來西亞之登機手續等丙○○始終配合之舉。第三，再佐以丙○○於案發後歷次辯解均多所出入，在原審勘驗丙○○手機之前，其亦未曾提及出發前一天在土城與乙○○見面的事，勘驗之後一度推說不知照片何來，後又掩飾自己親自前往甲○○住處帶同乙○○前往土城之事實，迨乙○○吐實後丙○○方更正其說法，且屢屢陳稱此次是甲○○要介紹其去大陸工作，去土城也是要去看工廠，但卻從未跟身為甲○○職員、朋友、曾一同自香港返台的乙○○詢問有關去大陸工作的事，且去到所謂甲○○大陸廠的臺灣廠也只是在門口看看而已，凡此應訊時之可疑態度、所述互相矛盾且不合常理之處，再綜合前揭兩點所述，堪信迄至土城會面當時，被告丙○○對於甲○○託帶行李前往馬來西亞之事已有明確認知（才會有翌日在機場不加多問完全配合之言行舉止），且被告丙○○自承前在航空警察局保安隊或安檢隊擔任員警之工作12年（見本院卷㈡第35頁），依其個人之前此擔任員警之工作經驗，甲○○不自行攜帶行李而大費周章委託兩個不算熟識之人自臺灣迂迴帶出，必為類似槍毒之違禁物，乙○○對此亦當有所告知或暗示（才會其2人嗣後應訊時絕口不提當日在土城會面之事），則雖查無被告丙○○自甲○○處取得金錢等實際不法利益之積極證據，但依其所述，其顯係因為甲○○願意替其引介到大陸謀職以解決其在臺灣工作不穩定之困境，因而同意鋌而走險，與乙○○一同受甲○○所託，攜帶該等內藏有扣案第三級毒品一粒眠之3件行李前往馬來西亞。

五、又被告乙○○之辯護人雖辯以本案有「所知所犯」法理之適用；按我國暫行新刑律第13條第3項原有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定，此即辯護人所稱「所知所犯」之法理，該「從輕」之法理雖未明文規定，但乃法理上所當然，亦為實務見解所接受（最高法院79年度台上字第3624號、92年度台上字第1263號、93年度台上字第1789號等判決意旨參照）。然而，本件被告乙○○主觀上對於甲○○所託帶之物可能是會害到他的海洛因或安非他命之類的「毒品」，亦即，乙○○對於自己承諾私運出國之物可能是海洛因或安非他命之毒品已有預見，而海洛因跟安非他命分屬第一級、第二級之毒品，其運輸、持有之刑責均較本案被告乙○○實際上所運送之第三級毒品一粒眠為重，是若以此觀之，本案當係「所犯輕於所知」，而非辯護人所稱「所犯重於所知」，惟終究被告乙○○供稱不知毒品分三級，且依其本次查獲後經採尿結果，並無任何施用一粒眠之陽性反應（見原審卷第93頁台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告），且前此並無任何前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足證其當非與毒品素有淵源之人，其稱不知毒品分有三級，當可採信，則本案自難認定被告乙○○主觀上所知者為私運第一、二級毒品，當應依其所述認定其主觀上對於私運者即便是類如海洛因或安非他命之毒品均在所不惜，是被告乙○○具有運送第三級毒品走私出境之不確定故意至為灼然，辯護人此部分所辯，容有誤會，委無足採。至於被告丙○○部分，無論係基於丙○○犯本案之前曾在航空警察局保安隊或安檢隊工作超過12年之應有經驗，或係基於甲○○或乙○○之告知或暗示，其對於甲○○大費周章託其等代為私運出境之物當係類似槍毒之違禁物自應有所預見，而其仍同意配合，同上之理，其主觀上具有運送第三級毒品走私出境之不確定故意，亦甚為明確。

六、再者，雖被告乙○○於警偵訊曾稱是在甲○○家中取得該3件裝有扣案一粒眠之行李，然嗣後其業已改稱是由某不詳之人送至機場吸菸室旁，參酌其前後所述細節上之差異、警偵訊中多所不實迄至審理中方交代實情之應訊情形，並比對丙○○偵審中之所述，當以被告乙○○所稱是擬出國當日與丙○○會合前在吸菸室旁取得該3件行李之說法為可信；雖其辯護人又執最高法院95年度台上字第990號判決辯以被告未離開（機場）現場，應只構成未遂，惟細譯該判決之要旨：「運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。」，其所強調者當係「不以達到目的地者為既遂」，此對照同院92年度台上字第3096號判決意旨所稱「運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。」自明，況辯護人引用之該判決所稱「離開現場」，當指起運後已有相當程度之移動，而非僅係甫起運分毫便遭查獲，因而致生是否已然起運之爭執，然本案依被告丙○○在原審96年9月19日審判期日所繪附卷之機場吸煙室與大廳及道路之相關現場圖（附原審卷第186頁）暨從客觀上予以觀察，被告乙○○從第一航廈大廳靠人行道之角落吸菸室旁空地取得該3件行李後，業已自該處與嗣後會合之丙○○一同以手推車起運該等行李，並已抵達第一航廈內馬航辦理登機手續之櫃臺，並已在被告乙○○之交付下，由不知情之航空公司承辦人員貼上行李條，且送上輸送帶等候X光機檢查，客觀上該3個行李箱已有相當距離之移動，亦即距離被告2人起運之吸煙室處已有相當之距離，縱依辯護人所引該判決之文義觀之，仍應認已該當起運離開現場之要件，是辯護人未遂之所辯，亦非有據，被告2人在已經起運該等行李並離開吸菸室旁抵達馬航櫃臺前，業已實施並完成其等之運輸毒品行為，自不以已運離桃園機場並運抵終極目的地馬來西亞為必要。

七、綜上所述，本案事證均已明確，被告2 人所辯顯係事後卸責之詞，無足採信，其等犯行均足堪認定，自應依法論科。至於被告等在本院聲明調查之證據，分別說明如下：

㈠被告2人均聲請傳喚共犯甲○○作證，惟因該甲○○已被臺灣桃園地方法院檢察署檢察官通緝，有本院被告通緝紀錄表在卷可憑（見本院卷㈡第6頁），客觀上無從傳拘其到庭，被告2人及其等辯護人因而均已捨棄傳喚該證人作證之聲請（見本院卷㈡第34、35頁），先予敘明。

㈡被告丙○○之辯護人提出瑞泰清潔企業社97年1月23日員工離職申請書，並不能直接證明該被告於本案96年4月28日出境目的是要赴大陸工作。

㈢被告丙○○之辯護人聲請傳喚證人黃志明到庭作證及勘驗被告所有之掀蓋式手機，擬證明黃志明為乙○○之友人，於甲○○在大陸之順興工廠內為被告丙○○安排工作事宜時就在場；又被告所有之掀蓋式手機內，亦存放有被告參觀大陸工廠時所照下之照片，是被告出國之目的自始即為赴大陸工作，並非為甲○○運送行李。

㈣被告丙○○之辯護人聲請傳喚丁○○（即被告丙○○之母親）及勘驗被告手寫有關甲○○及其大陸工廠之相關聯絡電話，擬證明96年4月26日甲○○曾親至被告家拜訪，告知被告及其父母已為被告安排96年4月28日出國前往大陸工作事宜，上開相關聯絡電話係被告所書寫由甲○○提供之相關聯絡電話即地址，可知悉被告確係遭甲○○之矇騙利用，而以為96年4月28日係要前往大陸工作。

㈤被告丙○○之辯護人提出義章汽車修理廠之照片4幀、順榮興企業公司於台北縣土城市工廠之照片3幀、網路下載電子地圖影本1件為證，惟並不能直接證明96年4月27日2位被告見面目的並非商討次日共同出國之事。

㈥被告丙○○之辯護人聲請本院勘驗該被告因本案被查獲入台北看守所所攜帶物品被保管，該所於97年3月6日函送代該被告保管之物品給本院之物品，經本院勘驗結果為：「審判長當庭勘驗外幣數額，人民幣共98元，澳門幣30元，港幣100元。另外看守所送來的保管物內有申請大陸福音通訊手機城行動電話的收據以及在東莞的順興塑膠五金廠經理彭長銘的名片」，有勘驗筆錄可稽（見本院卷㈡34頁），此勘驗結果亦不能證明案發當日被告出境之目的係前往大陸工作。

㈦綜合此部分所述，被告等或其辯護人聲請本院調查之證據，或已經本院進行調查證據程序，其經調查結果，並不能影響本件犯罪事實之認定。至於本院未進行調查者，縱經調查，結果仍應為與本案判決作同一犯罪事實認定，判決理由已詳前述，亦即其等聲請調查之證據而未調查者，與待證事實無直接關聯，核無調查之必要。

參、適用法律：按硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam ，俗稱一粒眠）係行政院依毒品危害防制條例合法授權公告而屬該條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例合法授權公告「管制物品項目及其數額」之甲項管制進出口物品；又按懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進出國界為準（最高法院84年度台上字第3794、3467號、88年度台上字第2489號等判決意旨可供參照），故私運管制物品進口需已運入國境，私運管制物品出口則需已運出國境，方能論以既遂；本件被告2人雖有運輸如附表所示之第三級毒品硝甲西泮（一粒眠）出境前往馬來西亞之犯意，且已有客觀上之運輸毒品行為，亦已著手私運該等甲項管制物品，但未及運離本國國境，尚在臺灣桃園國際機場第一航廈內即為警查獲，依據上開說明，核其2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。且其2人與甲○○間，就上開之罪，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其2人係以一行為，觸犯上述二者保護法益不同之罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。檢察官於起訴書所犯法條欄認被告2人所犯者為懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，容有誤會及誤載，併此指明。

肆、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第2項、第1項（漏引第11條，應予補正），刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款之規定，並審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用以身試法屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，跨國私運毒品者，助長毒品之流通，增加毒品被販售而毒害於世人並牟得鉅額不法利益之可能，嚴重損人利己，惡性實重，且走私毒品至他國，對於本國緝毒執法之形象更是莫大打擊，甚而將導致他國之嚴厲關切、譴責或制裁，被告乙○○僅因個人親誼即承諾甲○○代為私運毒品出境，且負責指示被告丙○○行事，而被告丙○○曾任警察工作超過12年，對上開運毒之遺害當應切身體會，然其竟因涉貪污案後工作不順利有求於他人，即心生鋌而走險之僥倖心態，尤為不可取，而其等所私運之一粒眠又多達14萬餘顆，如未及時查獲，其嚴重後果顯而易見，是其等所為均無任何情堪憫恕之處，且被告丙○○犯後始終飾詞卸責，態度不佳，被告乙○○雖稱坦承部分犯行，但就關鍵情節亦多所掩飾，惟終究均未因此取得任何金錢等不法利益，且該等一粒眠亦幸未流出，暨其2人之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、各自參與程度等一切情狀，兼參酌檢察官、被告2人及其辯護人對於科刑範圍所表示之意見，爰均量處有期徒刑7年，至於沒收部分，原審判決詳敘理由稱：按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第

三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照）。查扣案如附表所示之一粒眠共3袋，係因被告2 人所犯運輸第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，依上述說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。又包裹上開一粒眠之包裝袋3個，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，另扣案之餅乾盒24個及黑色行李箱3個，均為共同正犯甲○○所有之物，此業據被告2人供述甚詳，且均係用以盛裝並掩飾該等一粒眠而便於共同運輸毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。至於被告2人各自所有之行動電話各1具，均係其等日常生活用以聯絡他人之物，無從證明與本案有直接關連；而被告2人此次前往馬來西亞之機票、手續、預訂住宿等費用，扣除其2人所稱各交付之1萬元現金後，如仍有超過，雖理當係由共犯甲○○負擔，但此乃被告2人出境之必要搭機、旅行費用支出，難認係與被告2人此次運輸毒品犯行直接相關之犯罪所得，故均不予以宣告沒收。核原判決之認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告等上訴否認犯罪，均為無理由，應予駁回。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。