臺灣高等法院97年度上訴字第168號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第168號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣桃園監獄執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度審訴字第535號，中華民國96年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第2234號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。惟依協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款或第七款所定情形者，或協商判決違反同條第二項之規定者外，不得上訴。詳言之，即須有：㈠有第四百五十五條之三第二項之撤銷合意或撤回協商聲請者；㈡被告協商之意思非出於自由意志者；㈣被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者；㈥被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；㈦法院認應諭知免刑或免訴、不受理者；或協商判決所科之刑，非宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金者，始得上訴。而對此之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，此觀之同法第四百五十五條之十第一、二項即明。又認罪協商制度，乃被告就其所犯之罪與檢察官協商，協商合意後，檢察官將協商內容呈報法院，聲請法院依協商程序而為判決，由法院依據協商內容，作出緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金之科刑判決。足見認罪協商，並非由被告與法院對應為之（最高法院九十四年度台上字第二六七九號判決參照）。

二、查本件原審係依協商程序判決，就上訴人即被告甲○○所犯施用第一級毒品之罪及第二級毒品之罪，所科之刑分別為有期徒刑七月及六月，並定其應執行為有期徒刑十月，符合刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項之規定。被告於本院辯稱：被告於本案所犯施用第一級（海洛因）毒品及第二級毒品（安非他命）之犯行，與另案臺灣桃園地方法院九十六年度審訴字第四四三號及同院九十六年度審訴字第一四七九號二案件，均屬基於一延續性之觀念重覆實施施用第一級毒品及第二級毒品，應各以集合犯論以一罪，臺灣桃園地方法院分三案審理判決，自有違誤，本院應將三案併予審理判決。爰依刑事訴訟法第四百五十五之四第一項第六款之規定提起上訴，請求將原判決撤銷，以集合犯一罪判處等語。

三、經查：

㈠經查本件被告甲○○所犯施用第一級毒品及第二級毒品等罪，係法定刑為六月以上五年以下有期徒刑之罪，或最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，非屬死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件。而本案被告於原審九十六年十月二十六日準備程序時，承認上揭罪名之犯罪事實，經被告同意，檢察官聲請法院同意於審判外與被告進行協商，原審亦指定公設辯護人協助被告進行協商，以保障其權益。經原審告以法定之協商程序規定後，被告與檢察官進行協商，並達成被告同意接受「施用一級毒品部分處有期徒刑七月，施用二級毒品部分處有期徒刑六月，應執行有期徒刑十月」之科刑協商合意。被告亦向原審陳明與檢察官達成之協議係出於自由意旨無訛，當事人雙方及公設辯護人並於該次筆錄上簽名等情，有原審準備程序（含協商程序）筆錄在卷可佐（原審卷四七至五○頁）。足徵本案協商程序係於被告認罪並同意之基礎下依法進行，被告並與檢察官達成合意協商科刑之範圍為「施用一級毒品部分處有期徒刑七月，施用二級毒品部分處有期徒刑六月，應執行有期徒刑十月」。原審據此於協商範圍內為判決核屬有據，並無違反前揭所載之要件。

㈡被告於本院雖辯稱，其本案所犯施用第一級毒品及第二級毒品之犯行與臺灣桃園地方法院九十六年度審訴字第四四三號及九十六年度審訴字第一四七九號二案件，有集合犯之關係，應論以一罪云云。然查：

⒈按刑法修正條文於九十四年二月二日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行，其中原刑法第五十六條之連續犯規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形。依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。被告於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院九十六年八月二十一日九十六年度第九次刑事庭會議決議意旨參照）。故而於刑法修正施行後之多次施用毒品之犯行，除依具體個案情節判斷符合接續犯之情形外，依應一罪一罰予以數罪併罰論處。

⒉被告所指另案臺灣桃園地方法院九十六年度審訴字第四四三號（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一八五○、二七二四、二八二三、三○九六號）毒品危害防制條例案件，被告遭起訴之犯罪時間為「⑴九十六年二月四日下午某時施用二級毒品安非他命；⑵九十六年二月十四日採尿時起回溯二十六小時及九十六小時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命；⑶九十六年三月二十八日採尿時起回溯二十六小時及九十六小時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命；⑷九十六年四月二十一日採尿時起回溯二十六小時及九十六小時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。亦即犯罪時間為自九十六年二月四日至同年四月二十一日。而該院九十六年度審訴字第一四七九號毒品危害防制條例案件，被告遭起訴之犯罪時間為九十六年九月十五日十六時採尿時回溯二十六小時及九十六小時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品之罪，其經起訴認定施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪時間為九十六年五月二日，核與上揭二案之犯罪時間相距已逾十日至四月餘不等，以前揭最高法院決議之意旨，其行為難謂與該二案有何接續施用毒品之情事，自不符合接續犯之要件，自無刑事訴訟法第四百五十五之四第一項第六款規定之適用。綜上說明，本案協商程序係於被告認罪並同意之基礎下依法進行，被告並與檢察官達成合意協商科刑之範圍為「施用一級毒品部分處有期徒刑七月，施用二級毒品部分處有期徒刑六月，應執行有期徒刑十月」。原審據此於協商範圍內為判決核無不當。被告於合意協商後，以上揭情詞率以指摘原審判決有違誤云云，自非可採。依上說明，原審依當事人雙方協商合意之範圍內為本案之協商判決，難謂有何刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第六款所指之情形。揆諸前揭規定，本件係屬不得上訴之案件。

四、末按第二審法院認為上訴有不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，同法第三百六十七條前段、第三百六十二條前段定有明文。本件既屬不得上訴之協商判決，被告之上訴為法律上不應准許者，自應以判決駁回之。並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條條之十一第一項、第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。