臺灣高等法院97年度上訴字第1972號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1972號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第222號，中華民國97年4月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第16059 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第5677號判處有期徒刑3 月確定，於民國94年3月21 日執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍枝，竟基於持有具殺傷力槍枝之犯意，未經主管機關許可，於95年7月19日晚上6時40分前某日時，無故持有具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍機、槍管之改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），將該改造手槍置放於其所有租用之車牌號碼0438－KD號自用小客車右前座之手提包內。於同日晚上6時40分許，駕駛上開自用小客車搭載2名綽號為「阿敏」之宋榮敏及綽號「阿弟仔」之饒憲玉之成年男子，行經臺北市中山區○○○路○段58 巷口時，遇警攔檢，為規避警察盤查，乃駕駛上開車輛加速逃離現場，嗣將上揭車輛棄於臺北市○○區○○路4 號前，擬逃逸之際，為警當場逮捕，並於上開車內扣得改造手槍1支、彈匣1個、改造子彈4 發（子彈部分鑑定結果不具殺傷力）等物。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案檢察官所舉之證據，性質上屬被告以外之人於審判外之陳述者，被告及其辯護人於原審法院調查證據時，均表示對於證據能力沒有意見，且未於原審言詞辯論終結前聲明異議，又於本院審理中被告對於證人宋榮敏之證述亦不爭執其證據能力，而檢察官及辯護人則均對此表示無意見，另本案採用之其他證據，檢察官、被告及辯護人則均表示無意見，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，採為證據。

二、訊據被告甲○○固不否認扣案之上開具有殺傷力之槍枝係在其所駕駛之上開車輛內右前座查獲之事實，惟堅詞否認有何持有具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：我不知系爭手拿包內藏有槍枝，扣案這支槍枝不是我的，當時我車上後座還載有綽號「阿敏」之宋榮敏及綽號「阿弟仔」之饒憲玉二人，當天遇到警察臨檢，「阿敏」及「阿弟仔」就臨時跳車逃逸，只剩這支槍枝留在車上，這是「阿敏」留下的，不是我的等語。

三、經查：

㈠被告甲○○於95年7月19日晚間6時40分許，為警於其所駕駛之車牌號碼0438－KD號自用小客車右前座放置之手提包內，查獲改造手槍1支之事實，為被告所是認，並有改造手槍1支扣案可證。又扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定，結果認定：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機、槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局95年9月8日刑鑑字第0950107992號鑑定書1份在卷可稽，足認扣案之手槍確屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍無訛。

㈡被告雖於原審陳稱，上開綽號為「阿敏」者，實名為宋榮敏，並聲請傳喚該人到庭作證，但證人宋榮敏到庭證稱：95年7月19 日未與被告及證人饒憲玉見面，亦未曾與被告及證人饒憲玉同車及用餐，也沒有見過扣案之上開槍枝等語，自無從據為對其有利之認定。

㈢被告另稱上開綽號為「阿弟仔」者，其實為饒憲玉，而證人饒憲玉雖於原審證稱：95年7月19 日我跟被告、宋榮敏（綽號「阿敏」）一起乘坐被告的車，被告離開去取車時，我跟宋榮敏就在飯店（按：位於臺北縣三重市）的電腦室等被告，我看到宋榮敏拿著一個小的手拿包，等被告到了，我跟宋榮敏一起上車，宋榮敏也將手拿包一起拿上車，並用雙手拿著放在大腿上，宋榮敏一路上都拿著這個手拿包不離手，我自己是帶一個登山用的大背包，我們先去吃飯，後來要去土城找我的朋友「阿輝」，接著又回到臺北市○○○路一帶，被告說要去收錢，因車子的玻璃是透明的，我是脫逃的人犯，萬一有警察臨檢就很危險，所以就跟著被告上樓去，宋榮敏在車內；後來我跟被告下樓時，看到二名警察騎著機車在巡邏，被告就叫宋榮敏坐到駕駛座顧車，後來警察靠近我們，我很緊張，一直說「怎麼辦、怎麼辦？」，被告就叫宋榮敏下車，宋榮敏跟我一起坐到後座，被告自己坐到駕駛座。當警察臨檢時，警察要被告拿出行照及駕照，並且要被告將鑰匙拿出，車子熄火，宋榮敏就叫被告：「先走，衝」，被告就照宋榮敏指示衝，我說：「要衝到哪裡去」，我就把車門打開跳車，跳車後就拼命跑等語。惟證人饒憲玉於交互詰問時亦證稱：我當時在新店戒治所，被檢察官起訴毒品販賣，但事實上我沒有販賣，我不知道如何打官司，所以我就逃走等語，且臺灣臺北地方法院95年度簡字第3170號刑事簡易判決亦認定：饒憲玉前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入強制戒治處所接受強制戒治，於民國95年4月3日自臺灣臺北戒治所轉入臺灣新店戒治所執行強制戒治處分，期間應至同年11月14日，為依法拘禁之人。同年7月6日上午8時50 分許，饒憲玉執行每日例行性傾倒垃圾公差時，見戒護科員陳建宏疏未關閉垃圾區鐵門且未隨旁戒護，竟基於脫逃之故意，伺機攀越垃圾區圍牆而自戒治所逃離，迄至同年8月23日在花蓮縣瑞穗鄉○○路○段瑞穗車站前為警查獲。而判決饒憲玉依法拘禁之人脫逃，處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日確定等情，亦有臺灣臺北地方法院95年10月30日以95年度簡字第3170號刑事簡易判決及本院被告饒憲玉前案紀錄表可稽，可見證人饒憲玉當時為脫逃之人犯。而據證人饒憲玉之證述，證人饒憲玉與被告或「阿敏」之人並非熟識，衡之常情，受依法拘禁而脫逃之人，其行蹤當盡量求其隱蔽，如何會與並非熟識之被告及「阿敏」開車遊晃於位在三重的飯店、又去土城找朋友、再到臺北市中山區○○○路○段58巷6號，並且在抵達後，甚且甘冒被盤查尋獲之危險，下車前往9 樓，只因為被告說要上樓去收錢？又證人饒憲玉既為脫逃之人，當更恐己身為警查獲，其所證係「宋榮敏就叫被告『先走，衝』，被告就照宋榮敏指示衝」云云，然當時查獲臨檢之警員謝君年於原審之證稱內容並未有聽聞此語之證述，是證人饒憲玉此部分證稱云云是否屬實，顯有可疑？又據證人饒憲玉證述：宋榮敏一路上都拿著這個手拿包不離手等語，以及被告先叫宋榮敏坐到駕駛座顧車，其後被告又叫宋榮敏下車，一起跟證人饒憲玉坐到後座等情，則宋榮敏手拿包既不離手，應該隨身移至後座，為何為警查獲時，該內藏槍枝之手拿包係放在副駕駛座？足見證人饒憲玉所證，顯與常情有違，核與事實不符，自難採信。

㈣證人即當時查獲之員警謝君年於原審證稱：95年7月19 日我和另一位同仁王明煌收到110通報在臺北市○○○路○段58號有討債糾紛，我們前往處理時，看到被告從大樓內走出來上車，當時車內的後座還有二個人，我就上前盤查，要看他的身分資料，被告拿駕照給我，我請他將汽車排檔放到P 檔，他遲疑了2、3分鐘，仍然把排檔放在D 檔，加速跑掉，我就趕快上摩托車從長春路往中山北路追，被告當時因為堵車，所以逆向行駛，直到中山北路及長春路口時，後座的二名男子分別從左右車門跑掉，被告又右轉長春路口，另一位警員王明煌騎機車擋住被告車前，問被告為何要跑，請他出來，並且在副駕駛座找到一個裝有扣案槍枝之手拿包，這個手拿包小小的，是可以夾在腋下的包包，被告說不是他的，是後面二名乘客的，但是他不知道真實姓名，只知道綽號是「阿敏」、「阿弟仔」等語。依證人謝君年所述，係因接獲報案稱有討債糾紛方至現場處理，而持槍介入討債糾紛，亦堪認為係司法機關執行公務所常見之情節；且若被告毫不知悉該手拿包內藏有系爭槍枝，何以會在員警僅要求拿駕照查驗時，不顧己身安全而驟然加速逃逸甚至逆向行車？又該內藏槍枝之手拿包既然小小的、可以夾在腋下，若為先行逃離之他人所有，該人應可輕易隨身挾帶逃逸，為何會留在被告所駕車輛隨手可得之副駕駛座上？又被告推說該槍枝是「後面二名乘客的」，亦與查獲該槍枝之處為位於前排之副駕駛座上之客觀事實不符。

㈤至宋榮敏當時亦因竊盜案經臺灣基隆地方法院檢察署95年基檢玲偵愛緝字第748號於95年7月3日發布通緝，於95年8月17日因緝獲歸案而撤銷通緝，亦有宋榮敏本院被告前案紀錄表及通緝紀錄表在卷可稽，可見宋榮敏當時係因其竊盜案被通緝而逃逸，亦不能遽認宋榮敏係因持有該槍枝畏罪而逃逸，另證人宋榮敏雖於原審審理時到庭證稱：95年7月19 日未與被告及證人饒憲玉見面，亦未曾與被告及證人饒憲玉同車及用餐等語，固屬無從證明，惟縱然宋榮敏當時確有與被告及證人饒憲玉同車，亦因扣案槍枝係在被告駕駛之車輛右前座查獲，為被告持有中，宋榮敏當時並未持有該扣案槍枝，亦不能證明該扣案槍枝為宋榮敏所有。

㈥又被告除有前開臺灣板橋地方法院93年度簡字第5677號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科外，並又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣板橋地方法院於96年10月26日以96年度訴字第142 號刑事判決判處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1 日確定在案，現在在執行中。而宋榮敏並無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科，有臺灣板橋地方法院96年度訴字第142 號刑事判決書及被告與宋榮敏之本院被告前案紀錄表附卷可稽。

㈦綜上所述相互而觀，顯見被告上揭所辯均屬圖卸刑責之詞，應不足採，其上揭罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；本件被告於95年7月19日晚上6時40分前某日時，未經主管機關許可，無故持有具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍機、槍管之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），至同日晚上6時40分許被查獲時止，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。查被告前於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第5677號判處有期徒刑3月確定，於94年3月21日執行完畢之事實，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告受前開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。原審以檢察官所舉證據均不足以證明被告甲○○有涉犯持有具殺傷力之槍枝之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○涉犯上開之犯行，自屬不能證明被告甲○○犯罪，諭知被告無罪，依上所述，自有未合；檢察官上訴意旨以被告未經許可持有具有殺傷力槍枝之罪行明確，指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科，被告之品行、其無故持有具有殺傷力之改造手槍1支、改造子彈4發（子彈部分鑑定結果不具殺傷力），數量非鉅，其犯罪動機、目的、手段，所為對社會治安所造成之危害，暨其犯罪後矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍機、槍管之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍枝，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於改造子彈4發，經鑑定結果認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.5 mm金屬彈頭而成之土造子彈，無法擊發，認不具殺傷力，且未經檢察官對其持有子彈部分提起公訴，自無庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。