臺灣高等法院97年度上訴字第2413號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2413號

上訴人

即被告

甲○○

　　 　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2941號，中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4470號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國88年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分；復於90年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分；又於91年間，因施用毒品案件經送強制戒治，同一案件經檢察官提起公訴，經原法院判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，其中強制戒治部分，經執行滿3個月後，經裁定停止戒治付保護管束，嗣經檢察官聲請撤銷並令入戒治處所施以強制戒治，惟因93年1月9日毒品危害防制條例修正施行而結案不再執行，視為執行完畢，另上開有期徒刑則於93年5月19日易科罰金執行完畢；再於94年間，又因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經原法院分別判處有期徒刑5月、6月，並定應執行有期徒刑9月確定，於95年1月23日易科罰金執行完畢，詎其仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年6月21日下午某時，在位於臺北縣樹林市○○路349號之卡爾卡頌汽車旅館102號房間內，以將海洛因粉末摻入香煙內再以火點燃香煙之方式，施用海洛因1次。嗣於96年6月21日21時許，經警在上址房間內查獲，並扣得屬其所有之海洛因殘渣袋1只，並經警徵得其同意採其尿液送驗結果，而悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局內湖分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：被告於本院審理時雖辯稱：卷附之勘查採證同意書係遭警員強押所簽，伊並未同意云云，但查被告於警詢時即供稱警方所採集之尿液係伊親自排放，當面封罐、捺印等語（見偵卷第11頁），是被告既坦承有施用第二級毒品，自無不同意警方採集其尿液送請檢驗之理，是被告上開所辯，無非空言，不足採信。至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含人證、文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審理時對本院提示之卷證均陳明沒意見等語，而卷內之證據資料，除上開勘查採證同意書外，均無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含證證之證述、文書證據與物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有施用第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：伊僅有施用第二級毒品，沒有施用第一級毒品，是其他人施用第一級毒品云云。

二、經查：

(一)上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且被告於96年6月21日21時許查獲後，於翌（22）日11時10分許至11時55分許，經警採集尿液檢體（檢體編號：026139號）送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，有該公司所出具之96年7月4日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、鑑定人結文一紙、臺北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄1紙及現場照片2幀在卷可稽（見偵卷第52至54頁、第27頁、第29頁）。此外，復有第一級毒品海洛因殘渣袋1包扣案為憑，足認被告上開之自白與事實相符，自可採為認定事實之基礎。至被告於本院審理時翻異其詞，否認有施用第一級毒品云云，無非事後卸責圖飾之詞，不足採信。

(二)又被告於民國88年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分；復於90年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分；又於91年間，因施用毒品案件經送強制戒治，同一案件經檢察官提起公訴，經原法院判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，其中強制戒治部分，經執行滿3個月後，經裁定停止戒治付保護管束，嗣經檢察官聲請撤銷並令入戒治處所施以強制戒治，惟因93年1月9日毒品危害防制條例修正施行而結案不再執行，視為執行完畢，另上開有期徒刑則於93年5 月19日易科罰金執行完畢；再於94年間，又因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經原法院分別判處有期徒刑5月、6月，並定應執行有期徒刑9月確定，於95年1月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷為憑，足認被告於強制戒治執行完畢後，5年內再犯施用第一級毒品犯行。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛之低度行為為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條加重其刑。

四、原審本同上見解，因依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，於審酌被告有施用毒品犯罪之前科，且曾因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒、強制戒治、判刑，詳如事實欄所示，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，猶不知悛悔，再為本案犯行，顯見被告自制力尚屬薄弱，及念其本件犯罪屬自損犯性質等一切情狀，量處有期徒刑8月，暨以扣案之海洛因殘渣袋內中之海洛因，屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另包裝袋1只，屬被告所有，且供其持有海洛因之用，為被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收；並於理由中敘明扣案之安非他命，與被告本案無關，自不得於本案判決宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。