臺灣高等法院97年度上訴字第3408號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 　 97年度上訴字第3408號

上訴人

即被告

甲○○

送達代收人

乙○○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第291號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第8756號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國89年間因施用毒品案件，經檢察官先後聲請本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於90年8月20日停止戒治付保護管束，其後復經撤銷停止戒治，接續執行至92年6月17日執行完畢。其又曾因上開89年間施用毒品案件，另經檢察官起訴，由原法院以89年度重簡字第1640號判決判處有期徒刑5月確定，其後復於91年間因施用毒品案件，經原法院以91年度易緝字第155號判決判處有期徒刑8月確定，其於上開強制戒治執行完畢後，接續執行上開二徒刑，執行後於93年5月19日假釋出監，至93年6月23日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於上開強制戒治及有期徒刑執行完畢後5年內，復基於施用第一級、第二級毒品之各別犯意，分別於96年10月29日晚上6時10分許為警採尿前26小時內、96小時內某時（不含其為警查獲時至採尿時止無從施用毒品之期間），在臺北縣三重市、蘆洲市等地區某處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣其於96年10 月29日下午4時40分許，在臺北縣三重市○○街三德公園，與其友人徐其賢（經最高法院判決有罪確定）一同遇警盤查，因徐其賢為警查扣持有毒品海洛因及注射針筒等物，其遂為警併同帶回警局，經警採尿送驗後，分別驗有鴉片類嗎啡及甲基安非他命等藥物陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟其於原審矢口否認有上揭施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，辯稱：警方在無事證可懷疑伊有施用毒品嫌疑，即將其帶回警局採尿，採證程序顯不合法，且採尿前，警方有提供伊不明飲料，供伊飲用後排尿，是否因此影響採尿檢驗結果，亦有可疑，伊為警查獲前，並無施用毒品云云。經查：

(一)本件依偵查卷附之查獲警員蔡輝明偵查報告（見偵查卷第7頁）、被告警詢筆錄（內載有警方告知被告逮捕後之權利事項，見偵查卷第10頁）及逮捕通知書（內載被告因毒品危害防制條例案件，經警依刑事訴訟法第88條現行犯規定逕行逮捕，見偵查卷第40頁）等內容所示，被告係經警以現行犯依法「逮捕」帶回警局，然經證人即查獲被告警員蔡輝明於原審到庭證稱：伊當時係因在上開時地見被告與徐其賢二人逗留該公園，形跡可疑，而上前出示證件盤查，盤查中發現徐其賢腳底下有毒品海洛因及注射針筒，雖未從被告身上查獲到任何跟毒品相關物品，惟因被告同為在場之人，故請其一同回警局，伊並無逮捕被告，亦無對他上手銬，但要先問清楚確定被告沒有嫌疑後，才會讓他離開等語（見原審卷第51頁至第52頁），可見被告為警查獲時，並無刑事訴訟法第88條第2項、第3項規定之現行犯情狀，上述偵查卷附警員偵查報告、被告警詢筆錄及逮捕通知書等所載，被告係經警以現行犯依法逮捕帶回警局之情，要與事實不符，從而本件警方逕行將被告帶回警局詢問製作警詢筆錄，並採尿送驗，核諸警察勤務條例、警察職權行使法及刑事訴訟法第205條之2等規定，於法均屬未合，因此被告就此指稱警方係違法對其採尿蒐證，尚非完全無據。

(二)惟按非供述證據之書證或物證，因具不變之本質，蒐集是類證據，固應以合法手段為原則，但基於刑事訴訟重在發現真實，以實現正義之考量，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」並非一概無證據適格。本件警方依法對被告並無逮捕事由，而逕行將被告帶回警局採尿蒐證，固屬違法，惟審酌警方此部分之違法，係因查獲時被告與為警查獲確有施用毒品嫌疑之徐其賢同行在場，而併同將其帶回調查，主觀上應無故意違法之惡意，其次，警方將被告帶回警局詢問及採尿蒐證，均有依法定程序為之，且於查獲同日晚上10時30分許，旋將被告移送檢察官訊問，對被告權益之侵害情節非屬重大，再者被告前本有多次施用毒品前科，再犯本件施用毒品行為，除戕害其個人身心外，亦足因此引發其他犯罪，對國民身心健康及社會治安影響匪淺，況警方如依法定程序採尿蒐證，亦必然可發現被告有施用毒品之情，衡其取得之違法情節，對被告訴訟上防禦不利益之程度亦尚非重大等情狀，應認本件國家之追訴犯罪之公共利益優於被告之個人人權之保障，而認警方對被告違法採尿蒐證取得之證據，仍有證據能力。

(三)被告為警查獲後所採得之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，呈有鴉片類嗎啡及安非他命類等藥物陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：011323號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年11月9日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第66、67頁）。按毒品海洛因、甲基安非他命經施用進入人體後，海洛因迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，於24小時內約有80％以嗎啡成分自尿中排出，毒品甲基安非他命則以甲基安非他命原形於24小時內約有70％由尿中排出，施用海洛因後，於尿液中可檢測到嗎啡之期間平均最長可達26小時，而施用甲基安非他命後，於尿液中可檢測到原形甲基安非他命之最長期間不超過4日即96小時；又免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，因該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，現經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認，均不致產生偽陽性反應，且經行政院衛生署管制藥品管理局針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，亦均未發現有偽陽性之誤判情形（參見行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號、92年2月13日管檢字第0920000964號、92年7月23日管檢字第0920005609號等函）。本件被告上開所採尿液經檢驗機構以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，既呈有鴉片類嗎啡及安非他命類等藥物陽性反應，揆諸上開說明，足認被告在經警採尿前之26小時及96小時內某時（扣除其為警查獲時至採尿時止無從施用毒品之期間），確曾分別有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實無訛。

(四)被告雖另辯稱：採尿前，警方有提供其不明飲料，供其飲用後排尿，是否因此影響採尿檢驗結果，亦有可疑云云，然本件被告之採尿過程，已經證人即警員蔡輝明於原審審理時證稱：本件被告應該是在製作警詢筆錄過程中採尿的，警方在採尿之前都會提供一瓶未開封的礦泉水，讓被告方便排尿，如不夠時，再用原提供之礦泉水空瓶上樓裝飲水機的水拿下來給被告喝等語（見原審卷第53頁）明確，且衡諸警員蔡輝明與被告素不相識，亦無仇怨，而被告所犯施用毒品之罪，尚非重大犯罪，警員蔡輝明執行公務查緝犯罪，當無甘冒違法瀆職之風險，特意誣栽構陷被告之理，況依被告上開所辯之詞，亦純屬其個人臆測之詞，並無具體事證，且被告於飲用時亦未覺有異狀，是被告此之所辯，空言無據，顯不足採，至為明確。

(五)綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其為上開犯行而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其施用毒品海洛因、甲基安非他命之行為，係施用不同毒品之各別行為，應予分論併罰。被告前曾於89年間因施用毒品案件，經原法院以89年度重簡字第1640號判決判處有期徒刑5月確定，其後復於91年間因施用毒品案件，經原法院以91年度易緝字第155號判決判處有期徒刑8月確定，接續執行後於93年5月19日假釋出監，至93年6月23日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，審酌被告之素行、各罪再犯施用毒品情節、所生危害及犯罪後飾卸之態度等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑1年，施用第二級毒品部分有期徒刑6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月，經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，以徐其賢誣賴其施用毒品而遭警違法取證云云，惟警方違法取得之尿液於審酌人權保障及公共利益之均衡維護下，仍得採為證據，已如前述，且被告確於為警查獲前幾天有施用第一級、第二級毒品犯行，亦據被告於本院準備程序坦承在卷（見本院卷第29頁反面），故被告執上理由，否認犯行，為無理由，應予駁回。

三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務

刑事第十五庭審判長法　官　吳昭瑩

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。