臺灣高等法院97年度上訴字第423號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第423號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴更 (一)字第12號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第16809號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告乙○○係泰雅族原住民，明知未經許可，不得無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲、火藥，竟於民國91年起，基於持有槍彈火藥之犯意，持有自製土造獵槍2 支及火藥等物（詳卷附扣押物品目錄），嗣於95年7 月18日，持有上開自製土造獵槍（起訴書誤載為手槍）2 支及0.04公分鋼珠1,189 顆、底火47枚、火藥47顆、火藥成品13枚等物，在臺北縣坪林鄉縣17.5公里處狩獵時，為警當場查獲，並扣得上開槍彈火藥等物，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例13條第4項之罪（關於被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之罪部分，起訴書已有述及，自屬業經起訴）。

貳、證據能力方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、檢察官偵查中有關其製造獵槍之自白，未抗辯具有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有上述不正訊（詢）問之情，應認其自白具有任意性，而有證據能力。

二、按依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。本案臺北縣政府警察局95年9月14日北縣警鑑字第0950129968號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年7月20日刑鑑字第0960106242號函、內政部96年8月8日內授警字第0960871243號函、內政部警政署刑事警察局96年11月19日刑偵五字第0960175229號鑑驗通知，既係由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局新店分局或本院依職權送請臺北縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局鑑定，依上開說明，具有證據能力。

叁、實體方面：

一、上訴人即被告於原審對於在上開時、地，為警查獲其持有所製造之獵槍2支及0.04公分鋼珠1189顆、底火47枚、火藥47顆、火藥成品13枚等物之事實坦承不諱，惟堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有獵槍及同法第13條第4項之未經許可持有彈藥主要組成零件之罪嫌，辯稱：原住民本來可以申請槍，伊有向以前的管區說過伊要申請槍，伊就先製作槍，管區要幫伊申請，但申請後沒有下來，伊問了好幾次許可證下來沒，管區說應該有，要去新竹那邊看看，後來半年後伊又遇到管區，管區說因為伊好像有什麼案子，所以沒有申請下來，伊好像是90年製造獵槍的，因原住民每年會有祭典，要在山上打獵，另外，扣案的底火、火藥、火藥成品、小鋼珠等物品也是伊買來的，自行製造，用來打獵時用等語。辯護人為被告辯護略稱：根據證人周錦貴之證述，被告並沒有違反不得申請持有獵槍之相關規定，依照被告當時申請合法持有獵槍之情形，被告應可由主管機關准許而持有合法獵槍，但因警局之電腦系統未註記被告所涉嫌之80年間竊盜案件業經不起訴處分而未能核准，且依證人周錦貴之證述，獵槍對被告而言，屬生活必需之工具，因為要以獵槍驅逐動物以避免影響人或所種植植物之安全，根據證人張益瑞、王邦偉之證述，亦可證明被告確實需要以獵槍作為生活工具，故被告應符合槍砲條例第20條第1項之規定等語。

二、按犯罪後之法律已廢止刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。又按原住民基於不同之文化傳統，其所追求之價值與其他族群迥然不同，其傳統生活之內涵與其他族群有甚大之差異。而原住民依先祖所留下之傳統方式製造簡易獵槍上山獵捕飛禽走獸，並將所得獵物與族人分享，本屬原住民傳統生活方式中極為重要之一部分，此乃眾所皆知之事實。近年來，原住民之生活型態雖已因社會之整體發展及族群之融合而發生重大之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者，雖已極為罕見，惟自製簡易獵槍，於農閒或工作之餘入山狩獵，仍屬部分原住民難以忘情之生活內容。是以，85年9月25日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第14條（86年11月24日修正時移置於23條）即已明定：「獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關於本條例修正公布後6個月內定之。」，隨後，於86年3月24日公布「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，該辦法第3條第2項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」即包括原住民於狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內。依該辦法之規定，只要不具備該辦法第5條所規定之消極條件，並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍（見該辦法第4條至第6條規定）。換言之，原住民依前開管理辦法之規定自製或持有自製獵槍，乃至於持槍入山狩獵，除有違反野生動物保育法之情形外，本非法所不許。嗣後，因原住民未依前開管理辦法之規定合法自製或持有獵槍而誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，立法者有鑑於此，乃於86年11月24日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項明定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（第19條強制工作）之規定。」，其立法說明略謂：「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不如制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條（製造、持有獵槍罪）或第11 條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用。」，然嗣後，原住民未依前揭管理辦法規定，合法自製及持有獵槍，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定之情形仍一再發生，立法者乃再於90年11月14日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例20條第1項明定：原住民未經許可製造持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，僅處以新臺幣20,000元以下之行政罰，而予以除罪化。依據該條修正立法說明：「刪除『減輕或免除其刑』幾字，給予除罪化．．．因為既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖．．．以落實憲法增修條文及符合本條例多元化主義的政策目標與規範意旨」，可知此次修法之主要目的，乃在貫徹憲法增修條文第10條第11項：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策。綜合立法者正視原住民文化之差異性而於歷次修法所展現對原住民文化傳統之尊重和寬容，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所謂：「原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」自應解釋為：「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍。」，故原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而以傳統方法製造或持有簡易獵槍，即應有前揭規定之適用，不以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合。次按，90年11月14日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例20條第1項雖僅就「原住民未經許可，製造、運輸或持有『自製之獵槍』以供生活工具之用」予以除罪化並改用行政罰鍰之方式來規範，而未就「原住民未經許可，製造、運輸或持有『彈藥之主要組成零件』」一併為相同之修正。惟依本件槍彈鑑定書所載：本件槍枝係以打擊底火藥引爆槍管內火藥為發射動力，可供發射彈丸使用等語，可以認定扣案火藥及成品均係供本件獵槍發射彈丸之用，是獵槍之使用不能脫離所裝填之彈藥，二者具有不可分之關係。而推究前揭條文修正之立法本意，依舉重以明輕之法則，應認其修法除罪化之射程涵蓋該使用獵槍而附隨持有彈藥之行為，否則原住民持有獵槍無罪，持有獵槍之彈藥有罪，將無以貫徹立法意旨。是原住民持有欲供打獵用之火藥，立法者修法時未列為廢止刑事罰之行為，顯屬立法疏漏，再參酌憲法增修條文第10條第11項、第12項國家肯定多元文化，積極維護發展及保障扶助原住民文化之基本國策，本院認於原住民未經許可製造、運輸或持有彈藥之主要組成零件（例如：火藥），而該彈藥之主要組成係為供原住民所製造持有獵槍之用時，應可類推槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定，僅科處行政罰鍰，而無另外割裂適用同條例第13條第4項之餘地。檢察官上訴，認原住民持有彈藥主要組成零件部分，並未除罪化云云，尚不可採。

三、經查：

㈠關於扣案土造獵槍2支部分：

⑴被告對於上開時、地，為警查獲持有扣案土造獵槍2 支之情坦承不諱，並有臺北縣政府警察局新店分局扣押筆錄、扣押物品清單及照片1張在卷可稽。而該扣案之土造獵槍2支經臺北縣政府警察局鑑定結果：認均係以土造木質槍身與土造金屬槍管組合而成之土造長槍，以打擊底火引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可打擊發彈丸使用，認均具殺傷力，有臺北縣政府警察局95年9月14日北縣警鑑字第0950129968號槍彈鑑定書在卷可稽。又依據內政部87年6月2日曾就原住民依生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法自製之獵槍認定一事以台內警字第8770116號解釋：「說明：一『自製獵槍』：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。二『射出物』：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」。由上開臺北縣政府警察局鑑驗該槍枝結果所臚列之扣案槍枝特性，本院當庭勘查扣案獵槍構造之情形（即如偵查卷第21頁、第22頁照片），及被告為警查獲當天所扣案之0.04公分鋼珠1189顆、底火47枚、火藥47顆、火藥成品13枚等物觀之，扣案2支獵槍之發射方式應係將彈簧向後拉，底火放在槍管內，鋼珠置於底火前，扣板機打擊撞針引爆底火，再將鋼珠順著鋼管發射出去，且被告稱扣案之獵槍係用於狩獵飛鼠使用，已與上開函示相符，可見被告所持有之扣案槍枝應屬自製獵槍無訛。

⑵被告於原審審理時雖供稱：扣案黃色木柄的獵槍是伊在新竹縣五峰鄉那邊製造的，扣案黑色木柄的獵槍是伊父親製造，伊父親死後留給他云云，然其於警詢中自承：該兩支獵槍是伊自己在新竹縣桃山村（按漏載五峰鄉）的山上利用廢物所製造出來的（見偵查卷第9頁），於檢察官95年7月19日偵訊時又供稱：伊承認移送要旨，槍是伊買來自己做的。槍管是伊去拿人家不要的鋼管，再用沙輪機磨，槍柄是伊自己做的，所有的材料都是伊在新竹拿的，伊做槍是拿來打飛鼠吃等語（偵查卷第27頁），而被告及辯護人於本院辯論終結前，亦均未主張被告警詢筆錄之陳述（自白）係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，堪認被告於警詢、偵訊中之自白係出於其自由意志，故認其警詢所述較為可採，扣案之2支獵槍應均為被告所製造。又被告於原審96年1月24日審理時供稱：槍好像是90年製作，又稱：伊向管區主管警員周錦貴說伊要申請槍後，伊就先製作槍，周警員要幫伊申請，後來沒有下來等語，參以證人周錦貴於原審96年2月15日審理所提出之「新竹縣警察局橫山分局清泉派出所呈報單」，其上所載日期為「90年9月26日」，足見被告製造扣案獵槍之時間應在90年間，且在90年9 月26日前。再被告製造持有扣案獵槍並未經主管機關許可乙節，除據被告自承在卷，且經證人周錦貴警員於本院審理中證述：被告有到派出所來申請，我們也依規定報上橫山分局，當時法律規定必須報准後才能製作，但他的申請沒有獲准，呈報單上有批示不准的理由，因為當時法律規定，如果有受徒刑以上判決，執行後2年內都不准申請，我們查明電腦，發現80幾年被告有竊盜案，尚未偵結，所以被告申請被退件等語明確（見原審卷第47頁），復有前揭「新竹縣警察局橫山分局清泉派出所呈報單」影本、桃園縣政府警察局95年9月7日桃警保字第0950021677號函、新竹縣警察局95年8月28日竹縣警保字第0950024191號函在卷可參。

⑶被告係泰雅族山地原住民，除據被告自承在卷，並有法務部戶役政連結作業系統查詢之被告個人基本資料1 份在卷可稽。新竹縣五峰鄉之泰雅族原住民雖未定期舉辦狩獵活動，惟原住民向來均有製造獵槍獵食之傳統，此亦係一般原住民均擁有之技能，被告有空時會去打飛鼠，拿來食用，或以獵槍驅趕山豬等動物等情，已據被告陳述在卷，是被告雖非以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容，然其自警詢時起至原審審理時一再供稱：製造槍枝之目的是要供打獵之用，打獵係原住民傳統技藝等語，且證人張益瑞於原審96年1月24日審理時證稱：「獵動物是我們祖先以前肉食的唯一來源，從最早的茅、射箭演變到現在的槍，這是生活的一部分，是文化，就我瞭解，我們村落中約600戶，其中大概400戶每家都有2支槍以上。槍的目的有2種，一是沿習過去祖先的習慣，在山中打獵，還有的原住民是務農的，包括山豬、猴子會去破壞農作物，獵槍是驅趕牠們使用。（審判長問：打獵仍然是你們原住民文化的一部分嗎？）是的。部落祭典、或家族特殊節慶時例如結婚、長輩生日、嫁女兒之類的，是被允許到特定地區狩獵。‧‧‧獵大部分是飛鼠，非保育類動物。（審判長問：如果生活在都市，為何還需要打獵？）食用。雖然生活在都市，但經濟生活比較困苦，所以會就近在森林等地狩獵，可以讓家庭取得肉食。」等語（見原審卷第34頁背面、第35頁）；證人周錦貴於原審96年2月15日審理時亦證稱：獵槍對原住民來說是生活必需品，因為他們經濟條件比較差，光我們派出所轄區就有90幾支槍，他們拿獵槍去打飛鼠等獵物，對他們來說是必備工具，老一輩用的是弓箭，但現在時代比較進步，就用槍管製造獵槍。對被告而言，獵槍也是他生活所必須，在我們部落常常看到原住民騎車後面背獵槍，看到獵物就可以捕等語（見原審卷第47頁背面）。打獵既為原住民生活型態之一，且原住民對其生活型態，較平地同胞更為根生，每每無法忘懷傳統之狩獵文化尤然；又因社會整體發展急遽變遷，原住民族社會型態亦隨之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者，已極為罕見，而捕獵松鼠、飛鼠於原住民山區並非難以想見，且與其文化傳統所形成之特殊習慣，亦非與常情不符。又被告於警詢供稱：我於95年7月18日夜間23時25分許，在台北縣坪林鄉北42縣17．5公里處持有土造之獵槍二支正預備打獵，就被警方當場人、槍一併查獲等語，可知，被告當時確係持有扣案之獵槍深夜於山區欲行打獵，並非持獵槍在平地、都市地區活動，檢察官上訴，徒以查獲地點非在新竹縣五峰鄉被告戶籍地，認其狩獵非供生活之用，自不可採。

⑷綜上，堪認被告製造、持有上開槍枝係基於其文化傳統所形成之習慣，而欲從事狩獵為目的，且以傳統方法製造或持有槍枝，仍屬「供其生活所用」之工具。

㈡關於扣案0.04公分鋼珠1189顆、底火47枚、火藥47顆、火藥成品13枚部分：被告對於上開時、地，同為警查獲持有扣案0.04公分鋼珠1,18 9顆、底火47枚、火藥47顆、火藥成品13枚等情，坦承不諱，並有臺北縣政府警察局新店分局扣押筆錄、扣押物品清單及照片2 張在卷可稽。而該扣案之0.04公分鋼珠1,189 顆、底火47枚、火藥47顆、火藥成品13枚等物品，經內政部警政署刑事警察局、內政部分別鑑定結果：認鋼珠部分係金屬彈丸非屬槍砲彈藥主要組成零件，火藥成品、火藥部分係火藥、炸藥為炸彈、爆裂物屬槍砲彈藥主要組成零件，底火部分則非屬槍砲彈藥主要組成零件，此亦有內政部警政署刑事警察局96年7 月20日刑鑑字第0960106242號函、內政部96年8月8日內授警字第0960871243號函、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書96年11月19日刑偵五字第0960175229號鑑驗通知書各1份在卷可稽，足認扣案火藥47顆及火藥成品13枚俱屬彈藥主要組成零件無誤。又依被告於警詢中供稱：扣案火藥、火藥成品是伊在竹東地區購入鞭炮後拆除外表包裝取其火藥自製出來等語（同前偵查卷第10頁），參以該等火藥與火藥成品係為供被告製造之獵槍使用等情，認與本案獵槍同一時間製造，應無悖離常情，是被告製造扣案火藥47顆及火藥成品13枚之時間為90年間，且可認定係在90年9月26日前。

四、綜上，被告製造、持有上開槍枝既係基於其文化傳統所形成之習慣，而欲從事狩獵為目的，且以傳統方法製造或持有槍枝，仍屬「供其生活所用」之工具，自合於90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定，不適用有關刑罰處罰之規定。另被告雖於前開時、地製造並持有屬彈藥主要組成零件之火藥、火藥成品之行為，惟此乃係供被告使用其所製造前揭土造獵槍2支時填裝之用，揆諸前揭說明，應認被告持有打獵用火藥、火藥成品之行為，亦同已廢止刑罰。檢察官起訴書雖僅記載被告所犯之法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有獵槍罪，嗣於95年12月18日補充理由書中再補稱起訴法條槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之持有彈藥主要組成零件罪，惟起訴書事實欄業已記載被告持有自製土造獵槍及火藥等物品，故堪認檢察官亦已就被告製造獵槍、彈藥主要組成零件部分提起公訴，因製造為持有之高度行為，不另論以持有犯行，故雖本案被告被查獲之時係在槍砲彈藥刀械管制條例第20條修正之後，仍應僅論其製造之時間在修法之前。從而，被告製造土造獵槍及彈藥主要組成零件之行為業經廢止刑罰，自應依刑事訴訟法第302條第4項為免訴之判決。

五、原審本於上開相同之認定，認被告製作扣案之獵槍係在90年11月14日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例20條第1項之前，該條既已嗣後除罪化，乃依刑事訴訟法第302條第4項為免訴之判決，另說明沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知免訴、無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收。核原審認事用法，均無違誤，檢察官上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，上訴應予駁回。

五、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。