臺灣高等法院97年度聲字第3714號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　97年度聲字第3714號

聲請人

即告訴人

乙○

上列聲請人因被告甲○○過失致死案件（本院97年重醫上更㈢字第170號）聲請法官趙功恆、法官高明哲迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人遇有法官有刑事訴訟法第17條情形而不自行迴避者，得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條第1 款固定有明文，然所謂當事人，依同法第3 條規定應以檢察官、自訴人及被告為限，告訴人既非上開法條所列之當事人，依法自無聲請法官迴避之權（最高法院19年抗字第106 號判例意旨參照）。經查，聲請人乙○係本院97年重醫上更㈢字第170 號被告甲○○過失致死案件之告訴人，並非當事人，依前揭說明，並無聲請法官迴避之權利。從而，聲請人之聲請於法尚有未合，應予駁回。

二、又按刑事訴訟法第17條第8 款固規定法官曾參與前審之裁判者應迴避，惟此係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行廻避，至法官雖曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列（最高法院90年度台上字第7832號、29年度上字第3276號判例意旨參照）。經查，本院97年度重醫上更㈢字第170 號過失致死案件之承審法官趙功恆、高明哲，雖曾於前次本院95年度重醫上更㈡字第4 號過失致死案件中之函稿上蓋章決行發文，有聲請人提出之影本在卷可稽，惟該兩位法官並未參與該案第一審之裁判，亦未參加其前次第二審之裁判，有判決書在卷可稽，並據本院依職權調閱該案案卷查明，依前揭說明，其依法自無庸迴避。至刑事訴訟法第24條第1 項由法院或院長依職權為迴避之裁定，則屬職權事項，並非聲請人得據以為聲請，附此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。

刑事第二十庭審判長法　官　楊貴雄