臺灣高等法院97年度重上更(三)字第189號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 97年度重上更(三)字第189號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

另案於臺灣屏東監獄執行中

指定辯護人

扶助律師 陳石山律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2369號，中華民國96年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第16689號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審如下：

主文

事實

一、甲○○有多次毒品前科，其曾因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1560號判決分別判處有期徒刑7月、10月，定應執行有期徒刑1年2月，上訴本院經駁回而確定，於93年6月19日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○不知悔改，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得持有，竟於94年9月28日下午5時30分之前某時，在臺北縣三峽鎮○○路24號附近，以新台幣八萬六千元向綽號「嘉銘」之成年人同時販入海洛因3包（鑑驗淨重合計11.83公克、包裝重1.73公克）及甲基安非他命1包（淨重1.15公克、包裝重0.2公克，起訴書誤載為安非他命），嗣於94年9月28 日下午5時30分許，未及施用，即在臺北縣三峽鎮○○路24 號前為警查獲，並扣得上開毒品及海洛因外包裝3個、甲基安非他命外包裝1個。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹：證據能力

一、按被告行為時之通訊保障及監察法規定，凡有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：(一)案由及涉嫌觸犯之法條。(二)監察對象。(三)監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。(四)監察處所。(五)監察理由。(六)監察期間及方法。(七)聲請機關。(八)執行機關。第5條之通訊監察期間，每次不得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文，合先敘明。而本件就檢察官所提出進行調查之證據清單中，被告及辯護人爭執通訊監察書（見偵查卷第22頁）因欠缺核發人職銜章，故監聽程序有瑕疵，所得證據無證據能力云云。惟上開通訊監察書所附係影本，經公訴人於原審補提通訊監察書原本（見原審卷二第3頁），復經本院調閱台灣板橋地方法院檢察署94年度聲監字第878號卷宗內所附通訊監察書影本（原本業經公訴人提出於原審），核其通訊監察書所載內容均相符合，且合於通訊監察法所規定實施通訊監察之要件及公文程式，足見本案之通訊監察，係於檢察官依法核發通訊監察書後，交司法警察執行，程序上並無違誤。況辯護人所主張偵卷第22頁所附之通訊監察書影本，以肉眼視之核發人職銜章處，隱約可見印文之痕跡，尚非辯護人所主張欠缺核發人職章，是辯護人因影印墨色不勻，質疑監聽未經合法程序，應屬無據。又依前開通訊監察所合法取得之監聽錄音，經原審調取通訊監察錄音帶進行勘驗，證明上開公訴人所陳轉譯之內容與錄音帶內容相合（見原審卷一第101至138頁勘驗筆錄），再經被告確認後不爭執（見原審卷二第118頁），又於本院準備程序中被告及辯護人對於前開監聽譯文主張拷貝監聽錄音，以核對錄音內容與檢察官所陳轉譯內容及原審勘驗之內容是否相符，亦經本院准其所請，並經核對完畢，且捨棄當庭勘驗監聽錄音，凡此對於發現真實及維護被告應有之基本訴訟權，應已完備，並無礙於被告訴訟上之攻擊、防禦主張，是依前開合法之監聽之錄音，所轉譯之監察譯文應認有證據能力。

二、除上開所示外，以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告及其等選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

貳：實體部份

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有海洛因3包（鑑驗淨重合計11.83公克、空包裝重1.73公克）及甲基安非他命1包（淨重1.15公克、空包裝重0.2公克）、搜索票（見偵查卷第19頁）、搜索扣押筆錄（見偵查卷第15至17頁）、扣押物品目錄表（見偵查卷第18頁）及扣案物品照片（見偵查卷第34至39頁）等為證，而扣案之海洛因經鑑定均含海洛因成分合計凈重11.83公克（空包裝重1.73公克），甲基安非他命1包亦經鑑認凈重1.15公克（毛重1.35公克、凈重1.15公克、包裝重0.2公克），確呈甲基安非他命陽性反應等情明確，有法務部調查局95年1月10日調科壹字第060010811號鑑定通知書（見原審卷一第165頁）、贓證物品清單、刑事案件證物採驗記錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見原審卷一第177頁、第178、180頁）可稽。是本案被告持有第一級毒品、第二級毒品之事證業臻明確，犯行應堪認定。

（二）至於檢察官起訴被告涉有意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之犯行，無非係以對被告所使用行動電話實施通訊監察之內容譯文及查扣之前揭之海洛因與甲基安非他命為據。然查：毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣持有第一級毒品罪及同第2項意圖販賣持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。（最高法院96年台上字第17 72號判決意旨參照）查：被告所使用之行動電話門號0000000000號電話之通訊監聽譯文，固有論及毒品交易，使用相關暗語，然因檢察官並未查出該通話對象之真實姓名、年籍，亦未聲請傳喚其到庭作證，單以前揭通訊監察譯文內容，並不能證明被告即有著手實行各該次販賣毒品犯行，自亦無從確認被告購入毒品時，即具有出售營利之意圖。再者，被告於本院審理中自白該扣案毒品海洛因及甲基安非他命，係其於查獲當日即94年9月28日下午5時30分前後所購等情，然前揭通訊監察之通話時點，均在94年9月24日之前，亦即在被告購入該毒品之前，自無從依該通訊監察內容而認定被告於買入毒品後始萌生販買之意圖甚明。況查被告長期施用毒品，是其辯稱係供己施用，並無販賣之意圖等語，與常情尚非相違。此外，

如何產生販買之意圖，實難認為被告構成意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪。

（三）綜上，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯行已堪認定，應依法論科。

二、法律適用比較說明及論罪科刑：

（一）刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，於被告行為後之95年7月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。就本件所應適用法條部分，相關修正有：

1、修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而依被告之前科紀錄，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，是修正後之規定並無較有利於被告。

2、罰金刑最低數額部分：修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）一元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑之最低數額即為新臺幣三元；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。

3、經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告。至於刑法第55條關於想像競合犯之規定雖經修正，即增列但書規定為：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定係科刑之限制，為法理之明文化，不涉及罪刑實質內容之變更，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第55條之規定（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。

(二)按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，被告持有之，核係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪及同條第2項持有第二級毒品罪。起訴書認被告係犯同條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品罪及第二級毒品罪，起訴法條容有未洽，惟持有毒品與意圖販賣而持有毒品，基本之持有毒品事實相同，本院自得變更起訴法條而審判。其一行為同時持有第一級毒品、第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重論以持有第一級毒品罪，又被告持有事實欄所載之第一級毒品海洛因重量，已逾行政院於93年1月7日依毒品危害防制條例第11條第4項規定發布之標準淨重5公克（所謂淨重，指除去包裝後毒品之重量），應依前開法條規定加重其刑。被告有事實欄所載論罪科刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可佐，其於徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1項規定，加重其刑，並遞加重之。另被告於本案94年9月28日經警查獲後，所採集尿水送驗，雖呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，惟檢察官未就查獲本次施用第一級、第二級毒品之犯行提起公訴，一併說明。

三、撤銷改判之理由及科刑：

（一）原審認被告犯罪事證明確予以論科，固非無見，惟遍查全卷，並無積極證據足以證明被告於購入第一級毒品及第二級毒品後何時產生販賣之意圖而繼續持有，原審逕認被告係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪及第二級毒品罪，尚有

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。