臺灣高等法院98年度上更(一)字第165號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第165號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

黃虹霞律師

被告

辛○○

被告

丁○○

被告

戊○○

被告

乙○○

被告

甲○○

被告

子○○

被告

丑○○

被告

庚○○

被告

寅○○

共同選任辯護人

黃怡騰律師

被告

己○○

指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2532號，中華民國96年9月13日及同年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第93 18號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

壹、證據能力

一、被告丙○○爭執證人許展榕、吳秀利、許長寶、莊水獅、張山本、許來旺、壬○○調查筆錄之證據能力，因該等證人於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）所為陳述，均屬被告以外之人審判外之陳述，且許展榕〈就八大聯誼會捐款新台幣（下同）40萬元給丙○○個人或市公所；丙○○有無答應暫緩調高市場攤商之「代清潔處理費」（下稱清潔費）。他4322卷二第30正、反面、33、11 1頁；原審卷二第63、64、69、71頁〉、吳秀利（就是否由許展榕轉交40萬元給丙○○。他4322卷二第114 頁；原審卷二第18、19頁）、許長寶（就究竟係丙○○要求支付40萬元，答應暫緩調高清潔費，或市公所要求贊助。他4322卷二第12頁；原審卷二第32頁）；張山本（就丙○○是否有告知許展榕贊助40萬元，並答應暫緩調高清潔費。他4322卷二第77頁；原審卷二第49、50頁）；壬○○（就永和市公所清潔隊會提案調高收費是否都是丙○○指示，沒有指示就不會提案；抑或，我們送案件到代表會審核，代表會質疑法源依據，我們沒有權限制定，所以，一直請示台北縣政府。他4322卷二第142 頁；本院卷一第267頁反面）等人於原審所證，與其等於市調處所證不同。且許展榕、吳秀利、許長寶、張山本等均陳述：於市調處所言實在（原審卷二第65、16、26、47頁），壬○○始終未陳述其於市調處遭不正方法取供，益見許展榕、吳秀利、許長寶、壬○○於市調處供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為檢察官證明丙○○犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之2規定，許展榕民國94年2月17日、94年2月18日；吳秀利94年2月18日；許長寶94年2月17日；張山本94年2月23日；壬○○94年4月6日之調查筆錄，應有證據能力。另莊水獅、許來旺市調處之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且丙○○之選任辯護人於本院準備程序時表示不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故莊水獅、許來旺於市調處所為之陳述，不得作為本案認定事實存否之證據。

二、丙○○於偵查中曾至法務部調查局接受測謊（偵9318卷一第87頁）。按測謊鑑定，形式上如符合測謊基本要件，如：受測人同意配合、施測人員具技術與經驗、測謊儀器良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常、測謊環境良好而無不當外力干擾等要件，得賦予證據能力（最高法院92年臺上字第2282號裁判意旨參照）。查本件鑑定單位法務部調查局乃係具有專業鑑定儀器之機關，鑑定人即調查員易繼湘於91年1月16日起至91年4月15日止完成國內測謊專業基礎訓練，具備測謊專業能力，所使用之測謊儀器於測前有測試運作情形，測謊施測環境經評估無干擾，丙○○於受測前已簽署測謊同意書，表明同意接受測謊。又丙○○雖在身心狀況調查表上註明測試前一日曾就醫，然丙○○於測前會談曾自述有服用胃腸藥，並無提及服用高血壓藥物情形，若有提出會予以記錄並應排除施測。另就測謊圖形而言，在血壓變化、呼吸記錄未見明顯之異常現象，仍為符合研判之圖形，有法務部調查局97（應係98年）年5月19日調科參字第09800287340號函存卷可參（本院卷一第87、88頁）。是以，丙○○雖提出國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書3份、藥袋影本3紙及病歷資料2 份以證明其於測試前一日有就醫情形，然並未影響丙○○可進行測謊之身心狀況。此外，並有法務部調查局測謊鑑定過程參考資料明細表、被告測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、測謊標準作業程序流程表、易繼湘之法務部調查局結業證書（偵9318卷一第87至96頁）在卷可參，堪認法務部調查局測謊報告書，符合前揭測謊之基本要件而具有證據能力。

三、以下所引證據，經本院當庭提示，上訴人即檢察官、被告丙○○、辛○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、子○○、丑○○、庚○○、寅○○、己○○及其等選任辯護人、指定辯護人對被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述均表示同意作為證據（本院卷一第213、108頁反面），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，為我刑事訴訟之基本原則。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年臺上字第816 號判例可參）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院95年度台上字第2828號判決意旨參照）。

二、丙○○部分

(一)公訴意旨略以：丙○○自91年3月1日起擔任台北縣永和市市長迄今，負責綜理永和市政，為依據法令從事公務之人員。因該市轄內計有：溪洲、永安、民治、竹林、河堤、六合、樂華、智光等8 個非公有傳統市場外圍攤販群聚（下稱八大傳統市場），而該市場所產生之垃圾，根據82年9月1日起實施「台北縣永和市公所受託一般事業廢棄物清除處理辦法」規定，由該市公所以收取清潔費方式，而由該公所清潔隊代為清除，八大傳統市場則由各市場組成之自治會派員，或由各該市場之管理員，按日向各該市場內之攤販收取30元清潔費（全年合計收取1497萬6000元）後，按月向市公所繳交8千至2萬5千元不等之清潔費（八大傳統市場年繳費合計134萬4千元）。92年間，永和市公所發現其實際清運成本為645萬276元，形同每年額外支出公帑511萬6276元，用於協助清理八大傳統市場之垃圾，乃亟思調高上揭清潔費，或收回自行派員收費，故於同年3月18日，以「兼顧垃圾處理費公平原則」等理由，訂定「台北縣永和市非公有攤販清潔處理規費收費自治條例草案」，擬採自行僱員、向攤販直接收費之方式辦理。案送市民代表會（下稱市代會）審議結果，決議「請市公所詳細研議，再提大會審議」。同年月間（即該公所醞釀提案期間），八大傳統市場之管理人員為維護其等既得利益，遂籌組「永和市市場管理聯誼會」（又稱「八大傳統市場聯誼會」，下稱八大聯誼會），推舉與丙○○交往密切之該市保安里里長許展榕擔任會長，以共同集資贊助該公所各項活動及按季宴請該市市民代表等方式運作，冀求得免調高八大傳統市場之清潔費或不要由公所收回自行收費。同年8月18日起，該聯誼會更進一步決議：由八大傳統市場之各市場，按攤販位數之多寡，按月繳納8千至2萬9700 元不等之金額，共同成立「基金」繼續運作。嗣於同年9月間，丙○○為因應姐妹市韓國安城市之邀訪，明知永和市公所並無編列預算供該市市民代表同赴韓國參訪，竟以要求贊助該參訪活動名義，向聯誼會會長許展榕索賄40萬元，並允諾日後會考慮暫緩提出調高清潔費或收回自行收費等議案。許展榕遂召集八大聯誼會人員開會討論，同意如數支付，卻因前述聯誼會「基金」餘額僅30餘萬元，不足以支應，故由與會人員認墊款項，分別為許展榕4萬元，吳秀利、許長寶各3萬元，湊出10萬元，再由八大聯誼會之會計王麗娟於同年月29日，從「基金」之存款帳戶（陽信商業銀行永和分行，下稱陽信永和分行，第00000000000號帳戶，戶名許展榕及莊水獅）提領30萬元現金，湊足40萬元，許展榕即於陽信永和分行門口電洽丙○○，確認丙○○身在永和市公所辦公室內，許展榕旋夥同莊水獅攜帶40萬元現鈔，前往永和市公所。到達後，莊水獅留在一樓民政課閒聊，由許展榕單獨前往3樓丙○○之辦公室。此時，丙○○刻意避開，俾便許展榕逕自將款置放於其辦公桌抽屜內。事畢，有關八大傳統市場之清潔費，果然維持現狀，迄今未作調整。雖於翌（93）年5月6日，由該公所主任秘書蔡又嘉開會研定「本市非公有市場暨攤販集中區使用公有垃圾收集設施收費自治條例（草案）」，丙○○仍予擱置，未向該市民代表會重行提案。因認丙○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪嫌云云。

(二)公訴人認丙○○涉嫌上開犯行，無非以許展榕、莊水獅、許來旺、張山本、王麗娟、佘金鈡、吳秀利、江貴文、許長寶、劉君驥、薛宏基等人之供述；八大聯誼會記載92年9 月29日支出30萬元之帳冊及相關傳票、取款條影本；陽信永和分行帳戶之往來明細影本；丙○○辦公室會勘紀錄；許展榕手機通訊監察擇要譯文；永和市公所92年間調查八大傳統市場清潔費收費、繳費及垃圾處理費用情形表；許展榕提供之「永和市市場管理聯誼會帳冊」、92及93年相關傳票；「永和市樂華市場自治會收支明細」及傳票；彭啟唐提供之「永和市河堤市場（福和橋下市場）收支帳」等資料；許來旺提供之「永和市○○街市場管理委員會（94年1、2月）帳冊」；測謊報告書等證據資料為主要論據。

(三)訊據丙○○堅決否認犯罪，辯稱：起訴書對丙○○何時、何地、對何人索賄，隻字未提，倘丙○○確實曾索賄，對象為許展榕，除許展榕之陳述外，沒有其他直接證據，且莊水獅等人既未親聞上情，如何以莊水獅等人臆測之詞證明丙○○有索賄。又許展榕、王麗娟、莊水獅就王麗娟領取30萬元存款交許展榕過程不符，無由推論王麗娟領取30萬元交許展榕，進而轉交丙○○。丙○○不在辦公室時，辦公室大門會上鎖，許展榕無法單獨進出丙○○辦公室。吳秀利、許長寶未詳細說明墊款之來源、何時分幾次由應繳基金中扣還，並記載於基金帳，許展榕不是八大市場人員，如代墊4 萬元，為何基金帳中無退還許展榕之記載？再許展榕遭市調處監聽內容，僅涉及其向市代會關說，無任何丙○○與許展榕將往索賄之內容，且許展榕前後陳述不一，所證不足為憑。永和市公所曾提案要求提高清潔費，遭市代會多次阻擾，並非丙○○暫緩提案，況永和市非公有市場清潔費數額決定權在於台北縣政府，永和市公所無權決定之，不生丙○○違背職務之問題等語。

(四)經查：

⑴按貪污治罪條例第4條第1項第6 款規定對於違背職務之行為收受賄賂罪，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為，亦即須以該公務員有該項職責為其前提要件，若無此職責，自不成立該條款之罪名（最高法院95年度台上字第6241號判決意旨參照）。次按「為有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康，特制定廢棄物清理法」、「本法所稱主管機關：在中央為行政院環境保護署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」、「本法所稱執行機關，為直轄市政府環境保護局、縣（市）環境保護局及鄉（鎮、市）公所。執行機關應設專責單位，辦理一般廢棄物之回收、清除、處理及廢棄物稽查工作」，分別為廢棄物清理法第1 條、第4條、第5條第1、2項定有明文。又廢棄物清理法所謂之廢棄物分為一般廢棄物及事業廢棄物。直轄市、縣（市）主管機關為執行一般廢棄物之清除、處理，應依清除處理成本，向指定清除地區內家戶及其他非事業徵收費用。前項費用之徵收方式、計算方式、繳費流程、繳納期限及其他應遵行事項之徵收辦法，由中央主管機關定之。直轄市、縣（市）主管機關得衡酌實際作業需要，增訂前項以外之費用徵收相關規定及收費證明標誌，廢棄物清理法第2條、第24條第1、2、3項亦定有明文。再廢棄物清理法中之執行機關之一之鄉（鎮、市）公所執行事項包括鄉（鎮、市）一般廢棄物清除處理費徵收之執行等，為廢棄物清理法施行細則第4條第4項定有明文。是以，執行機關對於一般廢棄物之徵收費用，應依中央主管機關所定之徵收辦法執行徵收費用（即一般廢棄物清除處理費徵收辦法），倘基於實際作業需要，須徵收額外之費用，應由縣（市）主管機關制定相關法規，始能額外徵收。

⑵本件丙○○任職之永和市公所為廢棄物清理法規定之執行機關，依法公告其清理地區包括八大傳統市場。又「攤販及市場非屬廢棄物清理法第2 條規定所指之事業，亦非屬本署91年3月22日『公告指定廢棄物清理法第2條第1項第2款之事業』及本署91年9 月19日公告增列指定之事業」，有行政院環境保護署92年9 月17日環署廢字第0920065855號函在卷為憑（他4322卷二第194 頁），益證八大傳統市場之廢棄物處理，應屬一般廢棄物而非事業廢棄物。又永和市公所執行清除八大傳統市場之一般廢棄物，所徵收之費用，依廢棄物清理法第24條第2 項規定，應依中央主管機關所定之徵收方式、計算方式、繳費流程等徵收辦法執行（即一般廢棄物清除處理費徵收辦法）。於92年間，永和市公所雖發現其實際清運成本遠高於八大傳統市場按月向公所繳交費用，形同每年額外支出公帑5 百餘萬元，如欲額外徵收費用，以兼顧「垃圾處理公平原則」，應依廢棄物清理法第24條第3項規定，由縣（市）主管機關加以訂定，始能徵收。此由行政院環境保護署上開函示：「依廢棄物清理法第24條第3 項規定，直轄市、縣（市）主管機關得衡酌實際作業需要，增訂前項以外之費用徵收相關規定及收費證明標誌。本案非公有攤販及市場等非事業產生之一般廢棄物之清除費用，如因實際需要而有增訂相關費用徵收規定之必要者，依上述規定，應由縣（市）主管機關據以訂定，而非由各鄉鎮市公所（執行機關）以自行制定自治條例方式辦理」在存卷可參。是以，永和市公所依廢棄物清理法規定，對八大傳統市場之一般廢棄物，雖有清除之職責，然對於額外徵收八大傳統市場清除費用，並無任何得以調高或額外徵收費用之法律上權限，亦即調高或額外徵收費用並非丙○○本於永和市市長法定職權範圍內之事項。至「台北縣永和市公所受託一般事業廢棄物清除處理辦法」，乃係處理「一般事業廢棄物」，且係永和市公所「受託」代為清除一般事業廢棄物，依廢棄物清理法第28條第6項規定「第1項第3款第2目執行機關受託清除處理一般事業廢棄物，應依直轄市、縣（市）主管機關所定事業廢棄物代清除處理收費標準收費，並配合該事業依第31條第1項第2款規定辦理申報。」，故「台北縣永和市公所受託一般事業廢棄物清除處理辦法」，要非永和市公所清除八大傳統市場之一般廢棄物徵收費用之法源依據，自不影響上開丙○○欲調高或額外徵收清潔費非永和市長職權範圍內事項之認定。

⑶八大傳統市場清潔費是否調高或額外徵收費用，既非丙○○本於永和市市長之法定職權，無論丙○○是否收受許展榕交付40萬元，自不該當於貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪嫌之構成要件。是以，公訴人所舉許展榕等人之證述；八大聯誼會之帳冊及相關傳票、取款條影本；陽信永和分行帳戶往來明細影本；丙○○辦公室會勘紀錄；許展榕手機通訊監察擇要譯文；永和市公所92年間調查八大傳統市場清潔費收費、繳費及垃圾處理費用情形表；許展榕提供「永和市市場管理聯誼會帳冊」、92及93年相關傳票；「永和市樂華市場自治會收支明細」及傳票；「永和市河堤市場（福和橋下市場）收支帳」等資料；「永和市○○街市場管理委員會（94年1、2月）帳冊」等證據，是否足以證明丙○○確實曾收取八大聯誼會會長許展榕轉交40萬元，並承諾暫緩提高清潔費之調漲，及丙○○於94年4月7日經法務部調查局施以測謊鑑定，結果認為其就「你有要求許展榕交付金錢給你嗎」、「你有無收受許展榕交付之金錢嗎」之問題，答稱「沒有」時，呈情緒波動反應，研判有說謊之測謊報告書，均不影響丙○○所為不該當貪污治罪條例第4條第1項第5款規定對於違背職務之行為收受賄賂罪構成要件之成立。至許展榕、莊水獅、許來旺、張山本、王麗娟、佘金鈡、吳秀利、江貴文、許長寶、劉君驥、薛宏基等人之陳述，僅提及丙○○是否承諾暫緩調高八大傳統市場清潔費之問題，並未涉及永和市公所是否要收回自行收費之問題，故起訴書關於丙○○考慮暫緩提出收回自行收費議案，亦屬無據。

(五)綜上所述，丙○○所為，尚與貪污治罪條例第4條第1項第5款規定對於違背職務之行為收受賄賂罪之構成要件有間。至丙○○是否有利用執行機關依「一般廢棄物清除處理費繳納辦法」徵收清潔費，假借可暫緩調高清潔費或自行收回收費之事機，因勢乘便誘以八大聯誼會交付40萬元之詐財行為，因本件檢察官起訴書認丙○○觸犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，並無一語涉及丙○○利用職務上之機會「詐取財物」，且「收受賄賂」與「詐取財物」，乃截然不同之兩事，要無犯罪事實同一之可言（最高法院89年度台上字第5416號判決意旨參照），應由檢察官另行偵辦，尚非本院所得審究。原審為丙○○無罪之諭知，經核於法並無不合，應予維持（雖與本院上開認定無罪之理由不同，然因不影響判決之結果，無庸就此部分予以撤銷）。檢察官以丙○○確實違背職務收受賄賂為由，提起上訴，因調高清潔費議題非丙○○本於永和市長職權範圍內之事項（收回自行收費問題，尚乏證據認定），無論丙○○有無收受許展榕交付之40萬元，均無礙於丙○○所為，與違背職務收受賄賂罪之構成要件有間。是檢察官猶憑主觀，指摘原判決此部分欠當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。

三、被告辛○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、子○○、丑○○、庚○○、寅○○、己○○部分

(一)公訴意旨略以：92年間，辛○○係台北縣永和市市民代表會副主席，丁○○、戊○○、丑○○、乙○○、甲○○、子○○、庚○○、寅○○、己○○等人係同市市民代表（下稱辛○○等10人），俱為依據法令從事公務之人員。緣於同年10月1至5日，永和市公所由市長丙○○以個人出資招待為由，邀請辛○○等10名市民代表免費參加，組團共赴姐妹市韓國安城市參訪。辛○○等10人於參訪返國後，均明知該次出國團費僅2萬2千元，且係丙○○出資招待，其等個人並未花費，竟意圖為自己不法之所有，向承辦之羚陽旅行社索取每人3 萬元不實之「代收轉付收據」，並據以向所屬之永和市民代表會申領出國考察費3萬元，趁機詐得差價8千元得逞。因認辛○○等10人均涉有貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上機會詐取財物罪嫌及刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪嫌云云。

(二)公訴人認辛○○等10人均涉有前揭犯行，無非以：其等供詞及證詞；卷附圓林旅行社出具之「旅行業代收轉付收據」、繳款確認書、羚陽旅行社出具團體報價表、行程表、參加人員名冊、「羚陽假期1001永和市公所安城拜會--代表會」表；丙○○支付辛○○等10人92年10月1至5日赴韓國參訪團費之支票及提款資料影本；其等10人向永和市代會申領出國考察補助費之黏貼憑證用紙及所附旅行業代收轉付收據等證據資料為主要論據。

(三)訊據辛○○等10人對於其等與眷屬組團於92年10月1至5日前往韓國參訪，團費均為2萬2千元。回國後均以旅行社之「代收轉付收據」憑以申請核銷考察費3 萬元等情坦承不諱，惟均堅決否認犯罪，除己○○外，一致辯稱：丙○○所證，每人補助3 萬元給代表或眷屬均可以，故補助費用其等決定使用於市代會眷屬，並就己身團費自行支出，事後再檢據向永和市代會申領出國參訪旅費。又以癸○○證稱，「前往市代會開說明會時，曾向出席人員（市代表）收取費用」，顯然辛○○等9人或以現金，或以刷卡方式，或以開支票方式繳納團費。且其等參訪韓國時，出資聘請翻譯、購買金門高粱酒、晚宴餐費、禮品費、夜總會等其他支出，返國檢據向永和市代會申請出國考察費，並無詐取財物可言。己○○辯稱：其係依據「國外出差旅費報支要點」及代表會承辦人員辦理慣例來核銷，並無任何不法所有意圖，且代表額外支出之禮品、翻譯費、宴客費等，均屬考察相關必要支出費用，可不用單據核銷，自無溢領可言等語。

(四)經查：

⑴辛○○等10人均為永和市民代表，其等於上開參訪前，已向永和市代表會書面陳報，並經該會函請台北縣政府備查，有該會92年9 月26日北永代彰字第0920000597號函暨檢附之該會出國考察表、台北縣政府92年10月1日北府民自字第0920595993號函各1份在卷可稽（偵9318卷一第119至121頁）。其等確於92年10月1至5日，一同參加永和市參訪韓國安城市之活動，團費每人2萬2千元。嗣其等10人於結束上開參訪返國後，皆以旅行社所出具、記載每人團費3 萬元之「代收轉付收據」，向永和市代會申領同數之出國考察費，亦據證人即承辦之羚陽旅行社總經理癸○○證述無訛（他二卷第63反面、116頁、偵9318卷一第224頁），復有羚陽旅行社團體報價表影本、行程表影本及永和市代會參加韓國姊妹市觀摩活動名冊影本各1份（偵9318卷二第305至313頁）、「代收轉付收據」影本、永和市代會支出傳票影本各10份附卷為憑（偵9318卷一第116至147頁），固堪認定。

⑵證人即永和市代表大會秘書吳榮振證稱：內政部有說代表考察費支給比照「國外出差旅費報支要點」辦理（原審卷一第332 頁）。且按地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、郵電費、文具費、春節慰勞金及出國考察費，「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條第1項定有明文。復依同條例第5條第3項所定附表及其註3 規定，各該地方代表會代表之出國考察費每人每年5 萬元，按年編列，檢據核銷（他4322卷二第47、48頁）。且依89年1 月26日公布之「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5 條及附表規定，鄉（鎮、市）代表每人每年得支出國考察費最高標準5 萬元，故代表出國考察經費，應依上開條例規定限額內，檢據核銷。並依內政部89年10月30日台（89）內中民字第08971315號函規定：「...有關縣（市）議員之出國考察費，...應宜比照『國外出差旅費規則』規定辦理。」。有關「市民代表出國考察經費」應依上揭規定辦理，有台北縣政府95年11月16日北府民行字第0950765311號函存卷可參（原審卷一第258頁），足證辛○○等10人就上開前往韓國參訪之考察費在該年度限額內依「國外出差旅費報支要點」（為因應行政程序法之施行，行政院業於90年1月17日以台90忠授字第00469號令將「國外出差旅費規則」廢止，並另訂「國外出差旅費報支要點」以資接續實施，並依該要點第7點第1項規定，訂定「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」，均自90年1月19日起實施，有行政院90年1月17日（90）台忠授字第00472號函在卷可憑）申報支給。

⑶吳榮振亦稱：依照該要點，出國交通費應提供機票票根；每日生活費額度是226 美元，再乘以天數申報，不用單據；以本件市代出差韓國5 日，生活費是新台幣3萬7千多元，不包括辦公費（原審卷一第332、333頁）。觀諸本件辛○○等10人申報考察費時之「國外出差旅費報支要點」第4、6、7 、13、14、16點規定，出差旅費分為交通費（飛機、船舶及長途大眾陸運工具所需費用）、生活費（含百分之60之住宿費、百分之30之膳食費及百分之10之零用費）及辦公費（手續費、保險費、行政費、禮品及交際費、雜費）。其中交通費、保險費、手續費均應檢據原始單據或旅行業代收轉付收據覈實報支，而生活費則依行政院所定中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表計算（漢城為226 美元）。而出差人員非屬隨同司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費（包括計程車費、市區租車費、禮品費、交際費等）新台幣600元，並免檢據（原審卷一第364至371 頁）。從而，辛○○等10人委由旅行社辦理出國考察，除須檢附單據覈實報支交通費、保險費及手續費外，無須任何檢據即可依行政院所定中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表所列標準報支生活費（美元226 元）及雜費新台幣600 元。依當時匯率換算辛○○等10人報支之生活費及雜費遠超過其等申領考察費3萬元〈226美元×30元（92年10月1至5日銀行間匯率約33.7 67至33.81，則以較低之30元匯率計算，本院卷二第156頁）＝6780元×5天＝33900元；600元×5天＝3000元；合計36900元〉，遑論加上可檢據核銷之交通費（機票票根），則辛○○等10人僅申領3萬元，當無溢領之情（最高法院98年度台上字第2951號判決意旨參照）。

⑷按貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；倘行為人欠缺不法所有之主觀犯意，或無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地。次按刑法第215 條從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。倘行為人欠缺一般犯罪之主觀構成要件；或其所為，不足生損害於公眾或他人，即無以該罪責相繩。吳榮振供證：我是永和市代會秘書，負責審核市民代表申請出國考察費之業務，我們沒有比照「國外出差旅費報支要點」辦理，而係依照慣例，出國考察費之申請，只要提供機票票根及旅行社「代收轉付收據」，即予列報，如提出外國單據，我們沒辦法做認定，也沒遇過代表持外國單據來申請的情形等語（原審卷一第331、332、337 頁）；再台北縣永和市民代表出國考察費之申請，係依據「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」規定辦理，代表在出國前提出申請，待回國後，應檢附機票票根或護照出入境影本、旅行業「代收轉付收據」列報；該會並未曾要求檢附國外單據，也無其他作法等語，亦有該代表會96年1 月23日北永代彰字第0950000034號函在卷可稽（原審卷一第291頁）。參以永和市市民代表會所提之93至95年度市民代表出國考察申請案卷宗（外放卷證），內附其市民代表向該會申請出國考察補助費者，確均僅檢附旅行業之「代收轉付收據」，未見有提出國外單據之情形。可見辛○○等10人依慣例，檢據「代收轉付收據」申報出國考察費，主觀上並無施用詐術或行使業務登載不實文書之犯罪故意。至於此項「慣例」，申報是否得宜，有無檢討修正之必要，則屬另一問題。甚且，辛○○等10人依「國外出差旅費報支要點」所得申報支給之考察費遠超過其等申領之3萬元，自不足致生任何損害，故其等所為，均不該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第216條、第215條行使從事業務者登載不實罪嫌。

⑸至丙○○雖曾證述：曾在代表會開會休息時，向永和市民代表表示，如果代表要參加，願意自行出資每人補助3 萬元；癸○○亦證稱：15位永和市民代表參加活動，沒有付費，一開始時，丙○○表示所有費用由其負擔等語。然實務上，有關出國費用，均由地方民意代表先行支付，待回國後，再行檢據請款。是以，民意代表之服務機關，對於符合「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」規定，即予核發。至於民意代表先行支付之出國費用來源，係屬民意代表個人行為，服務機關自未便置喙，有內政部95年11月15日內授中民字第0950722472號函在卷可參（原審卷一第271 頁）。此如同地方民意代表出國，倘家人或其他友人私下補助參訪之旅費，尚無法令禁止地方民意代表接受補助後，即不可依「國外出差旅費報支要點」申報支給考察費。且出國前在市公所開說明會時，已收齊全部團費，亦經癸○○證述無訛（本院卷二第120 頁）。是以，辛○○等10人之團費於出國前已由丙○○以支票補助，此乃辛○○等10人與丙○○間贈與、受贈之關係，要難認辛○○等10人於出國前未先行墊付出國費用。是以，地方民意代表接受丙○○補助參訪之旅費，乃申領人個人之事，並非受理機關審核時所應過問，亦不影響於該申領人額度內之權益。換言之，於此所應審究者，在於被告等報支出國考察費而未出國，或出國卻未符考察目的之行程或活動，而不在於報支考察費以外有無出國行程中之個人私經濟來源。

(五)綜上所述，辛○○等10人此部分所為，尚與貪污詐取財物及行使業務登載不實文書罪之構成要件未洽，檢察官復未舉證證明其等確有犯罪情事，揆諸上揭法律規定與說明，應認尚屬不能證明其等10人犯罪。原審為無罪之諭知，於法即無不合，應予維持。檢察官雖以永和市民代表會何以不準用「國外出差旅費報支要點」，且既已接受補助旅費，再以「代收轉付收據」申報考察費，顯有重複詐領之情為由，提起上訴。然依內政部上開函示，辛○○等10人雖接受丙○○贈與，本身即無支出，尚非不能報領。且辛○○等10人依慣例申報，主觀上顯無詐領財物及行使業務上登載不實文書罪之犯罪故意；再依「國外出差旅費報支要點」其等無須檢據核銷之每日生活費及雜費，加上須檢附單據覈實報支交通費、保險費及手續費，遠超過其等申領之3 萬元，亦無溢領之情，自無足生損害公眾及他人可言，則檢察官上訴，尚難認為有理由，亦應駁回。

叁、張枝發經本院合法傳喚，無正當理由，而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。