臺灣高等法院98年度上訴字第1179號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1179號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院97年度訴字第5091號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第8442號、第8803號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）87、88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院先後3次裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別於87年6月30日以87年度偵字第5006號、87年8月18日以87年偵字第7394號及88年2月25日以87年偵字第10283號、88年偵字第1643號為處分不起訴確定；復於89年間因施用第2級毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度湖簡字第524號判處有期徒刑6月確定（強制戒治部分於90年5月24日停止戒治付保護管束，90年11月14日保護管束期滿）；再於91年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣士林地方法院91年度訴字第299號判處有期徒刑1年4月確定；又於92年間因施用第2級毒品案件，經本院以93年度上易字第593號判處有期徒刑11月確定；再於94年間因施用第1級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第150號判處有期徒刑1年，嗣先後經本院以95年上訴字第2374號及最高法院以95年度台上字第5305號駁回上訴確定，於96年4月2日執行完畢。

二、詎甲○○仍不知戒絕，復於上開有期徒刑執行完畢後5年內，同時基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月8日下午1時許，在臺北市○○路○段426巷17號其住處內，以將毒品海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃吸食器內燒烤之方式，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年10月9日凌晨2時10分許，在臺北縣板橋市○○○街80巷5弄18號附近，為警查獲，並扣得其所有上開施用海洛因所剩餘之第1級毒品海洛因1包（淨重0.1020公克，驗餘淨重0.0958公克），且經其同意採集尿液送驗後，發現呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，始知上情。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭。惟查：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且被告於獲案時經警採集其尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，呈甲基安非他命類陽性反應及鴉片類陽性反應，有該公司97年10月17日濫用藥物檢驗報告及贓證物品清單各1份在卷為憑（見97年度毒偵字第8442號偵查卷第48頁、第49頁），扣案海洛因1包，經送請交通部民用航空公司航空醫務中心鑑驗結果，確含海洛因成分（實秤毛重0.3420公克〈含1袋1標籤〉，淨重0.1020公克，取樣0.0062公克，餘重0.0958公克，原判決誤載為檢驗結果，分屬海洛因及甲基安非他命），有該航空醫務中心97年11月6日航藥鑑字第0975660號毒品鑑定書附卷可參（見97年度毒偵字第8442偵查卷第51頁），足認被告自白與事實相符。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告曾於87、88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院先後3次裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別於87年6月30日以87年度偵字第5006號、87年8月18日以87年偵字第7394號及88年2月25日以87年偵字第10283號、88年偵字第1643號為處分不起訴確定；復於89年間因施用第2級毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度湖簡字第524號判處有期徒刑6月確定（強制戒治部分於90年5月24日停止戒治付保護管束，90年11月14日保護管束期滿）；再於91年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣士林地方法院91年度訴字第299號判處有期徒刑1年4月確定；又於92年間因施用第2級毒品案件，經本院以93年度上易字第593號判處有期徒刑11月確定；再於94年間因施用第1級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第150號判處有期徒刑1年，嗣先後經本院以95年上訴字第2374號及最高法院以95年度台上字第5305號駁回上訴而確定，於96年4月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，被告於97年10月8日下午1時許再犯本件施用第1級毒品及第2級毒品罪，雖距前次強制戒治執行完畢後已逾5年，惟其於87年初犯後，於88年、89年、91年、92、94年間再犯施用毒品，揆諸上開說明，已屬「5年內再犯」，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕依毒品危害防制條例第23條第2項之規定論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第1級及第2級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用毒品前持有第1級毒品及第2級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第1級毒品罪處斷。查被告有事實欄所載前案執行完畢情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可查，於5年之內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項各規定，於審酌被告曾因多次施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒或論罪科刑，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年，暨以扣案之海洛因1包（淨重0.1020公克，驗餘淨重0.09 58公克），係查獲之第1級毒品，不問屬於犯人與否，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨略以：被告應適用修正後毒品危害防制條例第24條之規定，且其曾多次施用毒品，已具成癮性，實難戒斷，又其有悔改之心，家中仍有幼兒待撫育，請求給予一次機會云云。惟查：㈠按「毒品危害防制條例第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，97年4月30日修正毒品危害防制條例第24條第1項定有明文，是以毒品危害防制條例第20條第1項觀察勒戒及第23條第2項關於追訴程序規定之例外，係檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時等二種情形，始足當之，但本件被告並未符合上開二種情形，自無適用上開規定之餘地。㈡次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。經查：原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告曾因多次施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒或論罪科刑，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年，就刑罰裁量職權之行使，未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，其量刑自屬得當，被告上訴意旨以其有悔改之心，家中仍有幼兒待撫育，請求給予一次機會云云，亦屬無據，其遽以提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。