臺灣高等法院98年度上訴字第2656號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2656號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

涂惠民律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3147號，中華民國98年 5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6701號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，竟未經許可，於民國（下同）90、91年間，在臺北市士林區士林夜市金雞廣場內某模型玩具行，以新臺幣約2萬餘元之價格購得具有殺傷力之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、9mm制式子彈13顆、口徑12GAUGE制式霰彈 2顆及槍枝主要零件彈匣2個、槍管 1枝（起訴書漏未記載槍管1枝），旋即未經許可，無故持有。嗣甲○○於97年 2月16日14時30分許，在臺北縣鶯歌鎮○○街15號前，因與朱淑雅發生爭執（甲○○涉嫌恐嚇、竊盜罪嫌部分，已由檢察官另為不起訴處分），經警據報到場處理，當場自甲○○腰間查獲其持有上開改造手槍 1枝（內含彈匣1個）、子彈4顆，並經其同意搜索，循線在臺北市○○區○○街228巷15號4樓住處內，扣得子彈9顆、霰彈2顆、彈匣2個、槍管1枝及彈殼7顆。

二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項有明文規定；又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第206條第1項、第208條第1項亦定有明文。而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第 206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。查本件承辦警員於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將扣案之手槍1枝（內含彈匣1個）、子彈13顆、霰彈2顆、彈匣2個、槍管1枝及彈殼7顆等物，送請內政部警政署刑事警察局進行該槍枝、子彈鑑定，該鑑定機關出具之卷附97年 3月24日刑鑑字第0970024734號槍彈鑑定書（以下簡稱上開槍彈鑑定書）及98年 1月16日刑鑑字第0970193293號函覆原審函文（以下簡稱上開函覆函文）、98年 3月31日刑鑑字第0980041690號函覆原審函文，自具有證據能力。被告辯護人就上開槍彈鑑定書所載鑑定結果第2至5項部分之證據能力表示並無意見，另就上開槍彈鑑定書所載鑑定結果第 1項部分，認為無證據能力，尚屬無據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承其於前揭時地，持有上開扣案槍彈為警查獲等情不諱，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：扣案槍彈係其於6、7年前向華山模型玩具行購買的，當時店員告知係玩具手槍及裝飾彈，且事實上槍管為塑膠製，並無膛線，根本無法擊發。又扣案 9mm子彈，並無法裝填於該枝改造手槍，且即使可裝填亦會卡彈無法擊發，故扣案改造手槍並不具殺傷力。至扣案9mm子彈13顆、霰彈2顆，固經內政部警政署刑事警察局採樣試射，均可擊發，認具殺傷力，惟被告於購買時主觀上認為係裝飾陳列，僅具觀賞用途，並非真彈，且被告從未試射，不知可擊發具殺傷力。再者，鑑定機關於鑑定上開槍枝時，未以扣案 9mm子彈測試，卻自行提供子彈測試，公正性令人質疑，況槍管、滑套於測試時破裂，子彈難以射出相當距離，應未擊發，且鑑定書對於子彈如何於適當距離穿入人體或豬皮表層並未敘明，亦未說明以何方法測得發射速度為每秒 349公尺，該鑑定結果不可採信云云。

二、經查：

㈠被告於前揭時地持有扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈13顆、霰彈2顆、彈匣2個及槍管1枝，嗣於97年2月16日14時30分許，在臺北縣鶯歌鎮○○街15號前，因與朱淑雅發生爭執，經警據報到場處理，當場查獲被告持有上開改造手槍1 枝（內含彈匣1個）、子彈4顆，並經被告同意搜索，在其上揭住處內，扣得子彈9顆、霰彈2顆、彈匣2個、槍管1枝等情，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有臺北縣政府警察局三峽分局鶯歌分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份在卷可稽及上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈13顆、霰彈2顆、彈匣2個及槍管1枝扣案可證。

㈡扣案之上開改造手槍 1枝、子彈13顆、霰彈2顆、彈匣2個及槍管 1枝等物，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法進行鑑驗結果，認定⑴送鑑手槍（ 含彈匣 3個，槍枝管制編號：0000000000 ），係仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝，槍管暢通且為塑膠材質，經裝填適用子彈（ 直徑6.0mm、重量1.7g之金屬彈頭 ）測試結果，槍管及滑套破裂，惟仍測得其發射速度為 349公尺/秒，計算其動能約為100焦耳，換算其單位面積動能約為360焦耳/平方公分；⑵送鑑子彈13顆，認均係口徑 9mm制式子彈，採樣4顆，均可擊發，認具殺傷力；⑶送鑑霰彈子彈2顆，認均係口徑12 GAUGE制式霰彈，採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑷送鑑彈殼 7顆，認均係非制式金屬彈殼；

⑸送鑑槍管 1枝，認係改造金屬槍管（車通阻鐵），有上開槍彈鑑定書1份在卷可按。

㈢雖被告辯稱：扣案手槍槍管材質為塑膠製且無膛線，以扣案子彈無法擊發，故被告主觀上認為該手槍係無殺傷力之玩具手槍；且槍管滑套於測試時破裂，子彈顯難射出相當距離對人體造成傷害，扣案手槍不可能射出子彈對他人造成傷害，自應認無殺傷力，被告持有扣案手槍顯無犯罪等前詞為被告辯護。惟查：

⑴扣案之槍枝經實際裝填子彈，以美國 OEHLER RESEARCHMODEL 55型槍彈測速儀器量測發射彈丸速度（儀器誤差值為±1公尺/秒），計算彈丸動能並除以彈丸截面積，有內政部警政署刑事警察局上開函覆函文1份存卷可考（ 見偵查卷第108至112頁），且上開槍彈測速儀器每年皆定期委由中山科學研究院派員至內政部警政署刑事警察局校正，校正後儀器擴充不確定度為±1公尺/秒，亦有內政部警政署刑事警察局98年3月31日刑鑑字第0980041690號函文暨函附校正報告1份在卷可稽（見原審卷第110至113頁）。又扣案槍枝於鑑定時經試射結果，確實足以擊發子彈，並造成槍管及滑套破裂之事實，已於上述槍彈鑑定書記載明確，且本院經向內政部警政署刑事警察局查明扣案槍管於鑑定後是否已變形彎曲，又該槍管如有前開瑕疵，是否能組合成為手槍而射擊，據覆稱：「有關送鑑槍管 1 枝，前經本局 97年 3月24日刑鑑字第0970024734號鑑定書認係改造金屬槍管（車通阻鐵），經檢視槍管與彈室連接處呈膨脹彎曲變形態樣，惟經實際組裝，仍可供「適用槍枝」使用，有內政部警政署刑事警察局98年11月24日刑鑑字第0980130236號函暨附件照片在卷為憑（見本院卷第47-48頁 ），辯護人辯稱扣案改造手槍已無法擊發云云，與事實不合，自不足採。再者，槍枝膛線之用途乃係使彈頭出膛後螺旋飛行，增加其穩定性、準確性、殺傷力及射程，而以無膛線之槍枝擊發子彈，僅係在穩定性、準確性、殺傷力及射程不若具有膛線者，但槍枝膛線之有無，並非判斷槍枝是否足以擊發子彈以及是否具有殺傷力之基準。參以扣案槍枝滑套及槍管之破裂，係因槍管及滑套材質不佳，於子彈擊發時產生爆炸力量所致，而槍管具不具膛線，非為影響滑套及槍管是否破裂之原因，亦經內政部警政署刑事警察局上開函覆函文載明，故扣案之槍枝塑膠材質之滑套及槍管於子彈擊發時產生爆炸力量以致破裂之事實，適足以佐證扣案槍枝確可擊發子彈無訛。辯護人以：扣案手槍槍管材質為塑膠製且無膛線，無法擊發一節置辯，難謂與事理相合，無足採認。

⑵依上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書檢附之殺傷力相關數據：所謂殺傷力之標準係在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，有司法院秘書長 81年6月11日秘台廳㈡字第 06985號函釋示可參。另依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達 20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；依該刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達 20焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；另依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。查扣案之改造手槍既於送鑑定時，經裝填適用子彈（ 直徑6.0mm、重量1.7g之金屬彈頭）測試結果，雖槍管及滑套破裂，仍測得其發射速度為 349公尺/秒，計算其動能約為100焦耳，換算其單位面積動能約為360焦耳/平方公分，遠已高於可穿入人體皮肉層之單位面積動能 20焦耳/平方公分，足見扣案之改造手槍具有殺傷力。至扣案子彈是否適用於扣案之改造手槍，並非判斷扣案之改造手槍是否具有殺傷力之依據，蓋因扣案改造手槍一旦填裝適用之金屬或子彈，即有危害社會秩序及人民生命財產之虞，故縱使經內政部警政署刑事警察局上開函覆函文認為扣案之槍管彈室端欠缺坡膛，子彈無法固定於彈室，研判本案扣案之口徑9 mm制式子彈，並不適用於上開扣案之改造手槍，但該槍枝仍非不能裝填其他適用之金屬或子彈以供擊發，尚難僅以扣案子彈不適用於扣案之改造手槍，即遽認定扣案改造手槍無殺傷力。是以，辯護人以扣案子彈無法適用於扣案槍枝而擊發，逕自認定扣案槍枝無殺傷力云云，與槍砲彈藥刀械管制條例規定之管制槍砲意旨相違悖，難謂可採。至辯護人另以上開函覆函文說明第 6項尚記載：上開槍彈鑑定時並未就測試過程拍攝及設置標靶，因而質疑鑑定結果之正確性，惟鑑定測試過程並未明文規定需同步拍攝，是以縱未攝影亦無礙鑑定機關依其專業知識施作鑑定之結果，又標靶設置之遠近並非作為研判扣案槍彈是否具殺傷力，而係以計算單位面積動能為基準，亦即影響計算彈丸動能之變因為彈丸重量、速度（單位公尺／秒）及彈丸截面積，亦有上開函覆函文說明第 6項記載可參，故鑑定測試時未設置標靶，對於鑑定機關以前揭槍彈測速儀器量測發射彈丸速度之測試結果不生影響，辯護人執此爭辯，尚屬無據。

㈣被告固另辯稱：其於購買上開槍彈時，主觀上認係玩具槍及裝飾彈，不可擊發，不具殺傷力，且槍管已變形，亦無法發射子彈，非屬槍枝之主要組成零件云云。但查：被告於警詢時供稱：我於97年 2月16日11時許至鶯歌鎮○○街15號，有攜帶1 把改造的克拉克90手槍，內有彈匣，但沒有裝上子彈，大約於同日13時許找朱淑雅談判之後，我就把子彈裝上彈匣，打算要自我了斷，又因為我朋友向我借錢未還，當時有拜託她當警察的表弟幫我查這個朋友的資料，但遭朱淑雅拒絕，當時我有亮槍拉滑套，槍枝內並沒有子彈，我沒有說不要太白目這句話，我有說信不信我會開槍這句話，係指我會對我自己開槍，然後我要向朱淑雅拿安眠藥等語（見偵查卷第8頁反面 ），衡情被告主觀上如認為上開扣案槍彈不具殺傷力，何能開槍自我了斷。況被告於原審審理時供稱：我攜帶扣案槍彈去找朱淑雅，是要去找她拿回我的安眠藥，後來她請我將槍拿去給她保管，她也知道我要帶槍給她保管等語，倘被告認為其持有之改造手槍僅係玩具手槍無法擊發，持有之子彈係裝飾彈，並無殺傷力，且係供裝飾陳列或觀賞用途，大可置放在自己住處，要無特地攜出交由朱淑雅保管之理？由此可佐證被告已認知上開槍彈具有危險性，被告辯稱其不知扣案槍彈具有殺傷力云云，顯係卸責之詞，不可採信。至扣案另支槍管，經鑑定後，認係改造金屬槍管，且車通阻鐵，有上開槍彈鑑定書 1份在卷可按，已如前述，是以即令如被告所辯該槍管已變形，仍非不得修補，自無礙於其屬於槍枝主要組成零件之認定，被告執此爭辯，亦無足取。

㈤綜上所述，被告前開所辯，均無足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按手槍之槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘業經內政部依法於86年 11 月 24 日以台（86）內警字第8670683 號公告為手槍之主要組成零件。被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝之主要組成零件槍管及彈匣，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。被告係以一行為觸犯上開 3罪名，為想像競合犯，應依法從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷。起訴事實欄雖漏未記載被告同時持有槍枝之主要組成零件即扣案之槍管（車通阻鐵）1枝，並就被告同時另持有彈匣2個及槍管 1枝部分，亦漏未於起訴法條引用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第 4項條文。惟被告持有扣案之槍管（車通阻鐵）1 枝部分與起訴事實，有裁判上一罪之想像競合犯關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例)。經查：被告持有之前開槍枝，經裝填適用子彈（ 直徑6.0mm、重量1.7g之金屬彈頭）測試結果，槍管及滑套即已破裂，雖不影響其殺傷力之判斷，已如前述，但對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，如處以法定最低刑 3年，在客觀上顯然足以引起一般同情，與憲法明文規定「比例原則」或刑法「罪刑相當原則」有違，不無情輕法重，堪以憫恕情形，應依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，原審未依刑法第59條情堪憫恕之規定減輕其刑，尚嫌欠洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、未經主管機關許可擅自持有殺傷力之槍彈，仍具危害性，兼衡被告罹患組織細胞球增多症（有國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、出院病歷摘要、重大傷病免自行部分負擔證明卡各1份在卷可考 ），生活狀況非佳（有臺北市低收入戶卡 1紙在卷可參）、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

五、扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之子彈13顆、霰彈2顆，其中4顆子彈及 1顆霰彈，業經鑑驗試射，已擊發而不復具殺傷力，非屬違禁物，乃無從併予宣告沒收，至其餘9顆子彈及1顆霰彈，仍具有殺傷力，又扣案之彈匣2個及槍管1枝，則屬內政部公告之各式槍砲之主要組成零件，亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之彈殼 7顆，雖係被告所有，但非違禁物，且亦非供犯罪所用之物，自屬無從諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 高明哲

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。