臺灣高等法院98年度上訴字第3671號

    附表一所示之人。
六、己○○於97年4月17日凌晨某時，在新竹市○○區○○路4段
    181巷102號旁車庫內，竊取乙○○所有廠牌為ＴＣＭ之堆高
    機，置放在新竹市○○路、牛埔南路274巷口處(竊盜部分經
    己○○上訴於本院後撤回上訴確定)，於同日上午6、7時，
    囑託知情之丙○○（業經原審判處有期徒刑3月）及不知情
    之李嘉琪將該堆高機，自新竹市○○路、牛埔南路274巷口
    運送至戊○○所承租位在新竹縣竹東鎮○○路357號之倉庫
    中，戊○○明知該前開堆高機為己○○所竊取，竟基於故買
    贓物之犯意，於同日上午6、7時許，向己○○以8萬元之代
    價，購買前開堆高機。
七、嗣經警先於97年4月12日上午9時38分，在新竹市○○區○○
    路640巷379號2樓，查獲范振煌持有上開具殺傷力之槍枝1枝
    （含彈匣，彈枝管制編號0000000000號）、子彈4顆，於97
    年5月15日上午8時30分許，在新竹縣竹東鎮○○路○段321巷
    21號拘提戊○○，經警採尿送驗結果，戊○○尿液呈安非他
    命類陽性反應，始知上情。並於同日上午9時許，在新竹市
    ○○里○○路228巷31弄7號拘提己○○，並經警持搜索票，
    分別於（一）97年5月15日上午7時許，在戊○○位在新竹縣
    竹東鎮○○路○段321巷21號住處2樓客廳內，查獲MOTOROLA
    手機1支（門號0000000000號）、砂輪機1個、電動鑽孔機1
    支、老虎鉗1具、固定夾1個、小型砂輪機1支、小型電鑽1支
    、烙鐵1支、銼刀1批、鑽頭1組、彈簧1批、游標卡尺1支、
    電鑽1支、具殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號為0000000000
    、含彈匣及子彈5顆）、改造子彈10顆、制式子彈17顆、改
    造手槍半成品1支、改造子彈半成品1盒；在戊○○所駕駛之
    車牌號碼5123－RU號自用小客車查獲具殺傷力之槍枝2枝（
    槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號、分別含彈
    匣及子彈4顆、5顆）；在戊○○位在新竹縣竹東鎮○○路35
    7號承租處，查獲不具殺傷力之槍枝1支（槍枝管制編號分別
    為0000000000號，含彈匣）及改造子彈7顆、空氣手槍1支（
    含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）、安非他命吸食器、
    廠牌TCM堆高機1台（已發還乙○○）；（二）同日上午8時
    30分許，在己○○位在新竹市○○里○○路228巷31弄7號住
    處，查獲NOKIA手機1支（門號0000000000、序號0000000000
    00000）、SAMSUNG手機1支（門號0000000000、序號0000000
    00000000）、改造子彈11顆、不具殺傷力空氣槍1支（槍枝
    管制編號分別為0000000000號）、高壓鋼瓶2個、BB彈1盒、
    透明BB彈1包。
八、案經甲○○告訴、新竹市警察局第一分局、新竹縣警察局橫
    山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
甲、被告戊○○部分：
壹、有罪部分：
一、程序部分:
    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之
    陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳
    述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於
    審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
    之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該
    言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證
    據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
    9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異
    議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
    9條之1、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證
    據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯
    論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，
    均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除
    其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能
    力。
二、實體部分
（一）被告戊○○上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍
      枝、子彈、施用第二級毒品及故買贓物之事實，均據被告
      戊○○於原審審理時坦認不諱，核與同案被告己○○、丙
      ○○於警詢、偵訊中之指述、證人李嘉琪於警詢、偵訊中
      之證述、證人己○○於原審中之證述相符，並有真實姓名
      代號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年5
      月28日出具之尿液檢體編號A-133號濫用藥物檢驗報告各1
      份在卷可稽，復有如附表七編號1至3所示之改造手槍，及
      附表六所示子彈扣案足佐。而上開槍、彈經鑑定結果：「
      一、送鑑改造槍枝部分：㈠槍枝管制編號0000000000，認
      係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝
      ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用
      子彈使用，具殺傷力。㈡槍枝管制編號0000000000，認係
      改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，
      換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發商用子
      使用，認具殺傷力。㈢槍枝管制編號0000000000，認係改
      造手槍由仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換
      裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈
      使用，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈參拾壹顆，鑑定情
      形如下：㈠貳拾貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組
      合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣柒顆試射：肆顆可
      擊發認具殺傷力；參顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈡玖
      顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm
      金屬彈頭而成，採樣參顆試射：壹顆，可擊發，認具殺傷
      力；貳顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。
      三、送鑑制式子彈壹拾柒顆，鑑定情形如下：㈠捌顆，認
      均係口徑9mm制式子彈，採樣參顆試射，均可擊發，認具
      殺傷力。㈡貳顆，認均係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈
      頭具刮擦痕跡，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈢
      壹顆認係口徑9mm制式子彈，彈底標認遭磨滅，經試射可
      擊發，認具殺傷力。㈣參顆，認係非制式子彈，由口徑9m
      m制式彈殼加裝直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣壹顆
      試射，可擊發，認具殺傷力。㈤貳顆，認係非制式之子彈
      ，由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣
      壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈥壹顆，認係非制式子
      彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經實際試
      射，可擊發，認具殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警
      察局97年6月18日刑鑑字第0970075678號槍彈鑑定書（見
      97年度偵字第3481號卷第15-23頁）在卷可稽。是本件事
      證明確，被告戊○○上開寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍
      枝、子彈、施用第二級毒品及故買贓物之犯行堪以認定，
      自應依法論科。
（二）核被告戊○○如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條
      例8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同
      條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；如犯罪事實欄三所
      為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒
      品罪；如犯罪事實欄六所為，係犯刑法第349條第2項之故
      買贓物罪。被告戊○○持有第二級毒品之低度行為，應為
      施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審審理結果，認被
      告戊○○罪證明確，於同一時地寄藏上開槍枝及子彈，並
      將之一同寄藏迄至遭警查獲為止，係一行為觸犯數罪名，
      應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；
      被告戊○○之上開非法寄藏非法持有可發射子彈具殺傷力
      之槍枝罪、施用第二級毒品罪、故買贓物罪，犯意各別，
      行為互殊，應予分論併罰；又被告有事實欄一所載之刑事
      科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可
      佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯
      本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條
      第1項之規定加重其刑。爰審酌被告未經許可寄藏上開具
      有殺傷力之槍枝及子彈，寄藏槍、彈之數量，嚴重危害社
      會安全、及其曾經觀察勒戒及強制戒治後仍未戒除毒癮，
      此次又再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯
      見自制力薄弱，以及以低價收購贓物增加所有人追回失物
      之困難性，及被告觸犯上開三罪之犯罪之目的、手段、智
      識程度等一切情狀，分別量處非法寄藏可發射子彈具殺傷
      力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣
      12萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日；又
      犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑6月；又犯故買
      贓物，累犯，處有期徒刑6月；並就有期徒刑部分定應執
      行有期徒刑4年10月，且就扣案如附表七編號1至3、附表
      六編號1、2所示之物，認均屬違禁物，不問屬於犯人與否
      ，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；如附表五
      編號18所示之物，為被告戊○○所有供其施用毒品所用之
      物，業據被告陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定
      宣告沒收。另附表六編號4所示之子彈，業經鑑定試射用
      罄，已非違禁物；附表五編號1、2、附表六編號3所示之
      物，經鑑驗結果認不具殺傷力，並非違禁物；附表五編號
      3至17所示之物，雖係被告所有，惟無積極證據認定供本
      件犯罪所用，爰均不另為沒收之諭知。
貳、不另為無罪諭知部分：（被訴製造槍枝、子彈罪嫌部分）：
一、公訴意旨以：被告戊○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力
    之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未
    經主管機關許可不得無故製造、持有，竟基於製造、持有可
    發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，在其位於
    新竹縣竹東鎮○○路○段321巷21號住處，以砂輪機、馬達、
    電動鑽孔機、固定夾、老虎鉗、烙鐵、銼刀、游標卡尺等工
    具，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，而完
    成製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝3枝（均含彈匣1
    個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、000000
    0000）、改造子彈31顆（起訴書誤繕為32顆）、制式子彈17
    顆，而自斯時起無故持有上開可發射金屬或子彈之槍枝、子
    彈等情。因認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1
    項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12
    條第1項之未經許可，製造子彈罪云云。
二、公訴意旨認被告戊○○涉犯上開罪嫌，無非係以在被告戊○
    ○家中及車上扣到如附表五（除編號3、18外）、六及附表
    七1-3所示之扣案物品與刑事警察局槍彈鑑定書之鑑定意見
    等語為其主要論據。訊據被告戊○○堅決否認有何製造之槍
    枝、子彈犯行，辯稱：於其家中及自小客車上所查獲之槍枝
    、子彈等物品是己○○寄放，至於家中查扣之砂輪機、鑽孔
    機、銼刀、老虎鉗、鑽頭、馬達等工具是伊從事裝潢所用之
    物品，均與製造槍枝無關等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
    能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
    條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，
    應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不
    能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所
    憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然
    而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般
    之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據
    為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷
    疑存在時，即無從為有罪之認定(最高法院40年台上字第86
    號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。
四、扣案如附表五（除附表3、18外）所示之物品、工具機組及
    附表六、附表七編號1-3所示之槍枝、子彈，固屬製造槍枝
    、子彈所常見之零件、工具及成品，惟持有上開物品是否即
    得認定已構成製造槍枝、子彈之罪名，仍應視持有者是否已
    著手於製造槍枝、子彈構成要件之行為而定。經查：
（一）綜觀被告戊○○自警詢、偵訊及原審準備、審理之供述，
      ①被告戊○○於警詢中坦承扣案之工具為其所有，但工具
      是做板模之工具，至槍枝是己○○所寄放等語（見97偵字
      第3480卷第8頁、第283頁）；②於偵訊中供述：砂輪機、
      鑽孔機、老虎鉗、固定夾、電鑽、烙鐵、挫刀、鑽頭、游
      標卡尺等不是用來改槍等語（見97年度偵字第3480卷第22
      6頁背面），是依據被告戊○○上開歷次陳述僅得證明被
      告戊○○客觀上持有槍枝、子彈及上開工具之事實，尚不
      得僅以被告同時持有槍、彈及上開工具逕推論被告有何製
      造槍、彈之犯行。
（二）又所扣得之如附表五所示之工具，固然屬於製造槍、彈所
      常用之工具，然該等物品同時亦可能持以供作從事建築板
      模工地所使用，經本院①傳訊鑑定證人鄭昆哲於原審審理
      中證述：製造或改造槍枝、子彈並無必要的工具，只有常
      見的工具，有砂輪機、磨砂機、電鑽，且轉的快就磨的快
      ，轉的慢的就磨的久，並無需要特定的規格；砂輪機的功
      能為研磨或切割，若用於槍枝的方面，可以修飾槍管、研
      磨槍管、彈殼，伊對這個工具較不熟悉，所以這是否是撥
      線機無法確定，至於馬達的用途要看它連接的工具為何而
      定，無法鑑定；製造槍枝涉及行為人的知識、經驗及使用
      工具，所以單純以工具無法反推回去這工具有無被使用來
      製造槍枝或是能否製造槍枝，伊只能回答工具的用途為何
      ，固定夾是用來固定物體所用，用途廣泛，就伊之用途就
      是把彈頭壓進彈殼裡面；97保管1255扣押物品清單編號七
      工具用途可以研磨彈殼，要看前面連接的接頭是什麼東西
      來判斷他的用途；97保管1255扣押物品清單編號八工具是
      電鑽，但是缺乏電池所以無法判斷是否可以正常運轉、用
      途為何，電鑽若用於槍枝部份，是可以將槍管的阻鐵貫通
      ；97保管1255扣押物品清單編號九工具用途為電焊槍，用
      於焊接，伊是沒有使用這個工具在槍彈方面，至於一般的
      製造者是否會使用伊不清楚；97保管1255扣押物品清單編
      號十工具用途為銼刀，研磨的工具，但有1支塑膠管伊不
      知道是什麼用途；97保管1255扣押物品清單十二工具用途
      為彈簧，槍枝的構造中有復進簧，需要用到彈簧，但是要
      視槍枝的型號而有差別，無法判斷他是長槍或是手槍需要
      用的彈簧類型；97保管1255扣押物品清單編號十四工具應
      該是電鑽，只是上面並未連接鑽頭，經當庭插電測試結果
      好像無法使用；扣押物品清單97黃保管62號即槍枝管制編
      號0000000000、0000000000、0000000000三支扣案槍枝，
      4702這支手槍的槍管是暢通的，沒有膛線，至於是否使用
      電鑽貫通的伊無法判斷，是否用電鑽打通與有無膛線無涉
      ，4704槍枝槍管是暢通的，它有膛線，但無法判斷是否使
      用電鑽打通，4705槍枝槍管是暢通的，沒有膛線，至於是
      否使用電鑽貫通伊無法判斷。一般的貫通工具是電鑽，至
      於如何會讓槍管有來復線的方法以伊知道的方法會用型鐵
      就是比槍管還硬的金屬打入槍管中來製造來復線，但伊實
      際沒有操作過，除此之外還有其他的製造方法，只是伊不
      清楚其他的作法。制式槍枝伊稱為『來復線』，但一般的
      改造槍枝我們稱為『膛線』，那三支槍管伊無法判斷是否
      使用扣案的工具打通的，製造者若具備知識、經驗就可製
      造出來槍枝，比較常見的工具就是砂輪機、電鑽、銼刀，
      如果比較大型的有車床，就可以製造出來等語（見原審卷
      三第47至50頁背面），由上開鑑定證人證言得見，扣案之
      工具固可用於製造槍枝所用，然由扣案之工具並無法直接
      推論出得製造槍枝、子彈，且由被告戊○○處所扣案之槍
      枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000三支槍
      枝亦無法判斷是否由扣案之工具打通槍管製造而成；②另
      證人李雲揚於原審審理中證述，曾於被告戊○○工地上班
      ，伊是在前兩年去被告戊○○在光復路的工地上班，工作
      為模板，作模板需要使用的工具為電鑽、電鋸，還有鋸台
      、砂輪機，平常這些工具直接在工地保管，如無需要就會
      放回料場，用途為模板要穿螺桿要使用電鑽，砂輪機是要
      研磨電鑽的鑽頭，鋸台、電鋸是切割木材用的，也可以切
      金屬，銼刀、老虎鉗、固定夾、游標尺、烙鐵，前4種工
      作上有使用過，烙鐵沒聽過，伊稱為銲槍，如電鋸中的電
      線有被拉扯或接觸不良情形時，伊就會使用銲槍修補，銼
      刀用途是磨手鋸要用的，老虎鉗、固定夾用途是固定用的
      ，游標尺用途是另一種鑽孔要用的，是鐵質要鎖在木材上
      ，要很精準等語（見原審卷三第50頁背面至52頁）。由證
      人李雲揚證述得見，扣案之工具確實可供作板模工作使用
      ，且該等工具未使用時置放於被告戊○○之料場亦據證人
      李雲揚證述明確，是被告戊○○辯稱該等工具用於板模工
      作並非均無可採，綜合上開二位證人證言得見，既然扣案
      工具無法直接推論出可製造槍、彈，而有合理懷疑扣案工
      具確實亦可供作板模工作使用，是被告戊○○辯詞尚非不
      可採信，亦即本件於卷內欠缺其他人證、書證、物證可證
      明被告戊○○確實有製造槍、彈之客觀事實或能力，尚難
      僅以被告戊○○同時持有具有殺傷力之槍、彈及可能可供
      製造槍、彈所用之工具逕推論被告戊○○觸犯製造槍、彈
      之犯行。
五、綜上所述，被告戊○○所辯其並未製造槍、彈等語，尚堪採
    信，本件檢察官起訴所列舉被告製造槍、彈犯行之證據，本
    院認顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其
    為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告戊
    ○○有何公訴人所起訴之製造槍、彈犯行，既不能證明被告
    犯罪，核諸前揭說明，本應由本院為被告無罪之諭知，惟因
    公訴人認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪關係（持有為
    製造之低度行為），對此部分爰不另為無罪之諭知。
參、原審為上開事實之認定，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違
    背法令之情形，其結論尚無不合。本件被告戊○○上訴意旨
    ，仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁
    回。
乙、被告己○○部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人
    、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察
    官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前
    之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必
    要者，得為證據。被告以外之人於審判中所在不明而無法傳
    喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
    查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯
    罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1
    項、第159條之2、第159條之3第3款，分別定有明文。公訴
    人以證人鄧詒澤、丙○○、庚○○(上開證人前後供述不一
    ，是否涉嫌偽證，請檢察官卓辦)、丁○、辛○○於警詢中
    之陳述為證據，辯護人於準備程序中認上開證據無證據能力
    ，經查：證人鄧詒澤、丙○○、庚○○、丁○、辛○○於警
    詢所為之陳述，對於相關之交易過程、細節、交易地點、數
    量之陳述，均甚為清楚，且觀諸該等警詢筆錄並無任何違反
    意願而為陳述之情況，證人等陳述應係出於其自由意識下所
    為，且證人於警詢中之陳述距交易時間較近，當時記憶自較
    深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較
    無來自被告己○○在場之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後
    串謀而故為迴護被告之機會，而證人鄧詒澤、丙○○於原審
    、證人庚○○於本院審理中所為與前揭證述內容不符，惟查
    ：㈠證人鄧詒澤於原審審判中空言證稱：於警詢時係因毒癮
    發作，警察叫其如此陳述云云，證人丙○○於原審審判中空
    言證稱：其並未向被告購買毒品，係警察教其這樣講云云，
    經證人即警員曾耀熙於原審證述證人於原審上開證述並不實
    在（見原審卷三第60-62頁，詳如下述），證人辛○○於原
    審中空言證稱：伊並未向被告購買毒品，係為報復被告，因
    為警察稱係被告供出將槍放在伊處云云，惟其等於警詢之證
    詞與偵訊之證詞及通訊監查譯文內容均為一致，堪信證人鄧
    詒澤、丙○○、辛○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有
    較可信之特別情況；㈡證人庚○○於本院審理中空言證稱：
    警詢時毒癮發作，其並未向被告購買毒品，係警察叫其如此
    說，偵訊時亦照著說云云，惟其於偵訊中亦證稱毒品是由被
    告轉給鍾松發再轉給伊，其對於毒品交易地點、數量、金額
    、交易方式等細節證述綦詳，堪信證人庚○○於警詢中所為
    之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；㈢證人丁○於警
    詢中所為之陳述，核與偵訊中證述情節一致，對於毒品交易
    地點、數量、金額、交易方式等細節證述綦詳，並核與譯文
    內容相符，其於原審經傳拘未到庭，被告、辯護人亦無法知
    悉其等所在而放棄傳喚證人，堪信證人丁○及辛○○於警詢
    中之證詞具有可信之特別情況，上開證人鄧詒澤、丙○○、
    庚○○、丁○、辛○○於警詢所為之陳述，均為證明犯罪事
    實存否所必要，依上揭規定，證人鄧詒澤、丙○○、庚○○
    、丁○及辛○○於警詢中之證言自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
    之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
    偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害
    人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察
    官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴
    訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊
    問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實
    務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原
    則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職
    是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項
    供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」
    之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問
    為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人
    鄧詒澤、丙○○、庚○○、丁○、辛○○於偵查中所為之陳
    述，業經具結，且證述毒品交易地點、數量、金額、交易方
    式等細節綦詳，並有譯文在卷可佐，且無證據證明有受外力
    干擾及影響，辯護人亦未釋明上開證詞有何顯不可信之情況
    ，且證人鄧詒澤、丙○○、庚○○、辛○○於審理中均經被
    告行交互詰問之合法調查程序，證人丁○亦經原審傳、拘因
    所在不明而未到庭，是上開證人於偵查中之證述均有證據能
    力。
三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯
    之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之
    錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法
    第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合
    法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯
    文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調
    查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列
    之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之
    譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關
    單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，
    經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯
    論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94
    年度臺上字第4665號判決可資參照）。查本件卷附之通訊監
    察譯文係經法院核發監聽書，准予監聽等情，有通訊監察書
    等附卷可稽，而上開監聽程序上並無違法，又警方依監聽錄
    音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對
    於譯文之內容真實性並無爭執，故依上開說明，本案卷內相
    關通訊監察譯文應有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之
    陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳
    述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於
    審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
    之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該
    言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證
    據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
    9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異
    議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
    9條之1、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用證人
    范振煌於警偵訊中之證詞及其餘證據資料，均經依法踐行調
    查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，
    本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明
    顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以
    之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告己○○所犯出借可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行部分
    ：
    被告己○○將上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈交徐
    立智出借予范振煌之事實，業據被告己○○於原審準備程序
    及審理時坦認不諱（見原審卷2第36頁背面、原審卷3第156
    頁背面），其嗣後辯稱僅將槍枝交予徐立智而未出借予范振
    煌，然證人范振煌於偵訊中結證稱：槍枝是伊向己○○借的
    ，因為當時伊與女友吵架，怕女方的家人會對伊不利，所以
    放在身上防身，伊與己○○聊天當中，曾經聽己○○提起，
    己○○說有改造槍枝，伊就向己○○借，伊有透過徐立智幫
    伊借槍，伊是聽徐立智與己○○聊天時，說己○○那邊有改
    造槍枝，因為伊與徐立智比較熟，伊先打電話問徐立智，後
    來徐立智就與己○○來找伊，是在97年4月12日凌晨時許到
    伊新竹縣芎林鄉○○路131巷9號3樓租屋處來找伊，己○○
    、徐立智到了時候，伊就跟其二人說伊要借槍，當時己○○
    就直接將槍交給伊（見97年度偵字第3480卷一第208-209頁
    ）。證人徐立智於偵訊中證述，是范振煌提議要借槍的，范
    振煌出事前一天凌晨4、5時許，范振煌跟伊說麻煩一件事，
    要伊借其一支槍，伊說沒有，伊就說幫其問問看，伊就打電
    話給己○○，己○○起先跟伊說不熟不要，己○○說會來找
    伊，伊就跟己○○說與范振煌聯絡，伊就將范振煌的電話給
    己○○讓其二人聯絡，伊認為這是有關刑法的事情，己○○
    、范振煌要借，就自己去借，伊當作沒有看到，在電話中講
    到『槍』會以『車』代替，伊當天是用『車子』代替等語（
    見97年度偵字第3480卷一第212至213頁）。證人徐立智所證
    述聯繫借槍之過程亦有與之相符之譯文佐證（見97年度偵字
    第3480卷一第273頁），互核二人之證述對於范振煌借槍目
    的、聯絡管道、方式證述一致，且證人范振煌對於借槍地點
    、時間等細節證述明確，被告亦於原審供稱因徐立智稱要借
    槍而交付上開槍枝，有將槍枝交予范振煌等語（見原審卷2
    第36頁背面、原審卷3第156頁背面），是被告己○○辯稱並
    未出借槍枝予范振煌應不足採，並有上開槍枝（附表七編號
    5）扣案可證。而上開槍、彈，經鑑定結果：「一、送鑑改
    造手槍壹支，認槍枝管制編號0000000000號，係改造手槍，
    由依WALTHE R廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造
    金屬槍管而成擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具
    殺傷力。二、送鑑改造子彈肆顆，均係非制式子彈，由金屬
    彈殼、組合直徑8.0±0.5mm金屬彈殼而成，採樣壹顆試射，
    可擊發，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局97年
    4月23日刑鑑字第0970056870號及臺灣新竹地方法院97年度
    訴字第777號判決在卷可稽，被告己○○確有出借槍、彈予
    范振煌應可認定，此部分事證明確，被告己○○上開出借槍
    枝、子彈之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、被告己○○所犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
    非他命之犯行部分：
    訊據被告己○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二
    級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：從未販賣毒品予鄧詒澤
    、丙○○、庚○○、丁○、辛○○等人云云。惟查：
（一）被告己○○販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧詒澤部分（
      即附表一編號1、6部分）：
      此部分事實，業經證人鄧詒澤於檢察官偵訊時具結證述，
      因為沒有毒品來源，伊是經由朋友徐立智介紹認識己○○
      ，從97年4月份認識至今，己○○的電話是0000000000，
      伊的電話是0000000000，向己○○買過2次毒品，第一次
      是在97年4月初某日凌晨，伊先打己○○的電話說要東西
      ，伊稱呼安非他命為東西，己○○說叫伊等一下，即約在
      新竹市○○路○○路邊，伊打完電話就在約定處等己○○
      ，之後己○○、李建榮就開車過來，是一台白色的車子，
      是李建榮開車；伊跟己○○、李建榮買13,000元的安非他
      命約4克，這次價金是欠著沒有交付，安非他命是李建榮
      下車拿安非他命給伊，安非他命是裝在分裝袋交給伊的，
      後來李建榮馬上上車就將車開走；第二次約在李建榮住處
      ，是位於新竹市馬偕醫院附近，伊先打電話給己○○，叫
      伊過去，伊這次也是買13,000元4公克，與上次的時間相
      隔沒有幾天，第二次是凌晨，伊到李建榮家進到三樓，安
      非他命就放在桌上，當時有己○○、李建榮與伊在場，這
      次伊將現金13,000元放在桌上，第一次買安非他命的錢還
      沒有給等語（見97年度偵字第3480號卷第246至247頁）。
      由上開證人鄧詒澤於偵訊中證述得見，證人鄧詒澤於偵查
      中對於二次毒品交易之聯絡過程、交易地點、交易金額、
      毒品交付方式等細節證述明確，甚至對於被告己○○前往
      交易地點時所搭乘之車子為白色等細節均證述明確，證述
      之詳盡應非配合警方、檢方辦案而捏造之詞，雖證人鄧詒
      澤於原審審理中改稱：並未向被告己○○購買毒品，於偵
      查中之證述是因為當時毒癮發作，而且證述內容也是警察
      叫伊這樣講，偵訊時警察有在場等語（見原審卷三第56頁
      背面至58頁）。然經原審傳訊證人曾耀熙即製作鄧詒澤警
      詢筆錄之員警到庭證述：查獲被告己○○販毒得案件過程
      為透過監聽查獲，丙○○、鄧詒澤作筆錄時，渠等的身體
      狀況都正常（且證人當庭正確指認出丙○○、鄧詒澤），
      無毒癮發作，且因為譯文上面都有(購毒的過程細節)，渠
      等就自己講了等語（見原審卷三第60至62頁）。證人鄧詒
      澤雖於原審審理中證述因毒癮發作且配合警方辦案才為對
      被告己○○不利之證述，然證人鄧詒澤此部分證述業經證
      人曾耀熙於原審證述推翻，況仔細比對證人鄧詒澤於偵訊
      中證述得見，證人鄧詒澤將整件毒品交易之細節證述十分
      詳盡，其詳盡程度更甚於警詢筆錄之內容，若證人鄧詒澤
      偵查時處於毒癮發作之情況，應無法如此詳盡交代各項細
      節，且交易過程之詳盡應是證人鄧詒澤親身經驗方得陳述
      ，衡情不可能由警員捏造後再由證人鄧詒澤陳述，再輔以
      由證人鄧詒澤於偵訊筆錄、偵訊結文上簽名字體工整，且
      與於原審審理中證人結文上簽名之字體相符，其於偵訊中
      簽名之字跡並無模糊、不清楚之處，應無何意識不清之藥
      癮發作情形，證人鄧詒澤雖於本院審理中為對被告己○○
      有利之證述，然比對證人鄧詒澤於原審審理中證述過程及
      偵訊過程、內容，應以證人鄧詒澤於偵訊中之證述較為合
      理可採，是證人鄧詒澤於原審審理中迴護被告己○○之證
      述無法據以為對被告己○○有利之認定，被告己○○有附
      表一編號1、6之販賣第二級毒品安非他命之犯行應可認定
      之。
（二）被告己○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命
      予丙○○部分（即附表一編號2至5部分）：
      附表一編號2至5所示之事實，業經證人丙○○於檢察官偵
      訊時具結證稱：伊曾向己○○買安非他命、海洛因，伊使
      用的電話為0000000000，伊向己○○買過安非他命有2次
      、海洛因有4次，大部分都是晚上、凌晨來伊頭份鎮的住
      處，第一次約是在97年4月初，是在清明節前，第一次是
      買海洛因6,000元，約0.1公克，就是一般所稱的4分之1，
      是己○○拿到伊住處給伊；第二次距第一次沒有1、2天，
      也是購買海洛因6,000元、安非他命2,000元約0.4至0.5克
      ，再來隔沒有多久約2、3天，有跟己○○拿安非他命2,00
      0元，海洛因6,000元重量約4分之1，最後一次只拿海洛因
      ，也是隔沒有多久，那一次伊本來想跟己○○拿安非他命
      ，但因伊欠太多錢，己○○不肯，伊我剛剛說述的交易都
      是一手交錢、一手交貨，但錢不是一次付清，有些是隔天
      再給或另約時間再給等語（見97年度偵字第3480號卷二第
      353頁）。由上開證人丙○○於偵訊中證述得見，證人丙
      ○○於偵查中對於各次毒品交易之交易地點、交易數量、
      金額、毒品交付方式等細節證述明確，證述之詳盡應非配
      合警方、檢方辦案而捏造之詞，雖證人丙○○於原審審理
      中改稱：伊並未向己○○購買毒品，於警詢中陳述內容時
      警察教伊這樣講，於偵查中之證述是是警察送伊到地檢署
      時，告訴伊說如果不跟警詢所述相同，伊會被羈押，所以
      伊才那樣說等語（見原審卷三第53頁）。然經原審傳訊證
      人曾耀熙即製作丙○○警詢筆錄之員警到庭證述：查獲被
      告己○○販毒得案件過程為透過監聽查獲，幫丙○○、鄧
      詒澤作筆錄時，渠等身體狀況都正常(且證人當庭正確指
      認出丙○○、鄧詒澤），當時在詢問丙○○是向何人購毒
      品並製作筆錄時，伊有先跟其聊天，並拿譯文給其看，因
      為其當時一開始來都說不知道，伊要告訴其這是什麼案件
      ，提示相關的照片、譯文、電話號碼給其看，也就是告訴
      其已經掌握的證據，其就自己會講出來了，才開始製作筆
      錄，購毒的時間、地點、金額都是其自己講出來的，且譯
      文上面都已經掌握清楚了，解送丙○○時，伊是說既然其
      講的跟譯文都相符，就如實跟檢察官說就可以，並無告訴
      丙○○說如其不配合，就要請檢察官將其押起來等語（見
      原審卷三第60頁背面至62頁）。證人丙○○雖於原審審理
      中證述偵訊中所為不利於被告己○○之證述乃懼怕檢方羈
      押才為如此證述，然證人丙○○此部分證述業經證人曾耀
      熙於原審證述推翻，況仔細比對證人丙○○於偵訊中證述
      得見，證人丙○○將各次毒品交易之細節證述十分詳盡，
      應是證人丙○○親身經驗方得陳述，衡情不可能由警員捏
      造後再教證人丙○○陳述；再輔以證人丙○○於偵查中所
      為上開證述僅是基於證人身分而為，而非基於被告身分而
      為之供述，證人縱於偵查中為不實證述，也僅是事後遭偽
      證罪追訴之問題，並不會證人身分之證述不同於警詢中而
      構成羈押之理由，證人丙○○有多次前科紀錄（見原審前
      案紀錄表），對於此一刑事訴訟之基本常識理應十分瞭解
      ，其此部分證述明顯有違常情，相較於證人丙○○審理中
      之證述，證人丙○○於原審偵查中之證述較為合理可採，
      是證人丙○○於原審審理中迴護被告己○○之證述無法據
      以為對被告己○○有利之認定，被告己○○有附表一編號
      2至5之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯
      行應可認定之。
（三）被告己○○販賣第二級毒品安非他命予庚○○部分（即附
      表一編號7部分）：
      附表一編號7所示之事實，業經證人庚○○於警詢中供述
      ：伊都打0000000000電話叫己○○幫伊拿安非他命，由己
      ○○開車送來約定的地點交易，伊叫己○○幫伊拿安非他
      命1次，拿2公克安非他命，價錢新臺幣7,000元，苗栗縣
      頭份鎮○○路陽光會館旁，己○○送來並開銀色轎車送來
      給伊；復於檢察官偵訊時具結證稱：伊拿1次7,000元，是
      在苗栗的自強路上，是在97年4月份，那時伊先回峨眉的
      家，是己○○轉給『鍾松發』，再由『鍾松發』轉給伊，
      錢是請『鍾松發』轉交給己○○，查獲日前拿的，是在當
      天晚上拿的等語（見97年度偵字第3480卷二第328頁）。
      由上開證人庚○○於偵訊中證述得見，證人庚○○於警詢
      及偵查中證述一致，且證人庚○○對於毒品交易之地點、
      交易數量、金額、毒品交付方式等細節證述明確，證述之
      詳盡應非配合警方、檢方辦案而捏造之詞，被告己○○有
      附表一編號7販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行應可認
      定之。
（四）被告己○○販賣第一級毒品海洛因予丁○部分（即附表一
      編號8部分）：
      附表一編號8所示之事實，業經證人丁○於警詢中供述：
      伊沒有毒品來源所以鄧詒澤才介紹伊跟徐立智、己○○及
      李建榮認識，鄧詒澤是跟伊一樣向徐立智、己○○、李建
      榮購買毒品之人，而徐立智、己○○、李建榮是販賣毒品
      之人，97年4月22日譯文資料內容是向己○○購買海洛因
      之內容（見97年度偵字第3480卷一第352頁）；復於檢察
      官偵訊時具結證稱：伊施用的海洛因是向『大頭』己○○
      購買的，伊向己○○購買1次，是在早上，地點在光復路
      上，97年4月22日譯文內容是伊向己○○購買海洛因，這
      一次有交易，伊買6,000元的海洛因，是在新竹市○○路
      ○路邊，伊是拿6,000元現金給己○○，己○○拿一小包
      的海洛因給伊，約1.1克，是一手交錢，一手交毒品，97
      年4月22日凌晨4時30分，向己○○通聯後，那時天已經亮
      ，約上午6時許等語（見97年度偵字第3480卷二第362-363
      頁）。由上開證人丁○於偵訊中證述得見，證人丁○於警
      詢及偵查中證述一致，且上開證述內容與卷附譯文內容亦
      相符（見97年度偵字第3480卷一第254頁），證人丁○對
      於毒品交易之地點、交易數量、金額、毒品交付方式等細
      節證述明確，且對於認識被告己○○之源由、己○○之綽
      號等細節證述之詳盡應非配合警方、檢方辦案而捏造之詞
      ，被告己○○有附表一編號8販賣第一級毒品海洛因之犯
      行應可認定之。
（五）被告己○○販賣第二級毒品甲基安非他命予辛○○部分（
      即附表一編號9部分）：
      附表一編號9所示之事實，業經證人辛○○於警詢中供述
      ：伊向己○○買過1次，是於97年4月底某日20時左右，在
      新竹市○○路段路旁買了3公克10,000元等語（見97年度
      偵字第3480號偵查卷一第47頁）；復於檢察官偵訊時具結
      證稱：有向己○○買過1次毒品，那一次是代友人綽號『
      大耳朵』向己○○購買的，『大耳朵』是范楊賢，其住在
      新竹縣竹東鎮○○路○段處，詳細地址伊不清楚，因為伊
      去范楊賢家聊天喝茶，范楊賢跟伊說其買不到毒品，叫伊
      問問看，在伊朋友裡，伊只知道己○○的人面比較廣，就
      隨機問己○○看看，己○○說有，會幫伊拿，伊就問己○
      ○有無『茶葉』，幫伊找找看，己○○最後回覆的消息說
      有，就約在光復路二段的路邊己○○就將毒品交給伊，伊
      用10,000元交給己○○，10,000元是范楊賢事先先給伊的
      ，伊向己○○買了3克，當時一手交錢、一手交貨，當天
      從己○○購得安非他命的1小時後伊就拿到范楊賢位於新
      竹縣竹東鎮○○路的住處交給其等語（見97年度偵字第34
      80號偵查卷一第203至204頁）。由上開證人辛○○於警詢
      、偵訊中證述得見，證人辛○○於警詢、偵查中對於毒品
      交易之源由、交易地點、交易數量、金額、毒品、金錢交
      付方式等細節證述明確，雖證人辛○○於原審審理中改稱
      ：伊並未向己○○購買毒品，於警詢、偵訊中陳述內容是
      因為要報復己○○，因為警察告訴伊己○○供出將槍放在
      伊這裡等語（見原審卷三98年6月22日審判筆錄第12頁背
      面），然經比對卷附譯文：「B：那個『茶葉』還有沒有
      ？A：沒有啦！B：沒有啦！A：晚一點才會好！B：又要晚
      一點！A：對啦！就『賣』完啦！B：你就再去拿啊！A：
      晚上才會有啊！」（見97年度偵字第3480號偵查卷第22頁
      ），證人辛○○與偵查中證述內容與譯文內容提及「茶葉
      」等之內容相符，證人辛○○雖於原審審理中證述警詢、
      偵訊中所為不利於被告己○○之證述乃為報復己○○才為
      如此證述，然證人辛○○若基於報復己○○之動機，則證
      人只要隨意簡單編撰購毒之經過即可，應無庸大費周章證
      述是代友人范楊賢購毒，以及購毒之種種細節，甚至對於
      購毒後隔1小時便將毒品交予友人范楊賢之細節均證述仔
      細，是上開詳細過程應係親身經歷方才得以清楚流暢證述
      ，綜上所述，相較於證人辛○○審理中之證述，證人辛○
      ○於原審警詢、偵查中之證述較為合理可採，是證人辛○
      ○於原審審理中迴護被告己○○之證述無法據以為對被告
      己○○有利之認定，被告己○○有附表一編號9之販賣第
      二級毒品安非他命之犯行應可認定之。
（六）按海洛因、安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其
      各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力
      、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對
      於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不
      同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非
      一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度
      」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行
      為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被
      告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一
      般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重
      罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重
      罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基
      於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進
      、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追
      訴。查被告己○○為智識正常之成年人，對於海洛因、安
      非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴
      予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，
      此觀諸被告己○○以行動電話聯絡毒品交易事宜時均以代
      稱，以減低自身遭查獲之風險至明，足見被告己○○販入
      之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意
      圖及事實。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告己○○如附表一所示各次
      犯行，均洵堪認定。
三、核被告己○○如事實欄四之出借槍枝所為，係犯槍砲彈藥刀
    械管制條例第8條第2項非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝
    罪、第12條第2項非法出借子彈罪（槍砲彈藥刀械管制條例
    第8條第2項、第12條第2項部分起訴書漏引，業據公訴人於
    原審當庭補充之，附此敘明）；如事實欄五（即附表一）所
    為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一
    級、第二級毒品罪。原審審理結果，認被告罪證明確，其持
    有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為
    ，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，又被告己○○
    一行為同時由劉紀孝處收受槍、彈進而同時持有之，一行為
    同時出借槍、彈予范振煌，及如附表一編號3、4乃同時販賣
    第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予丙○○，均屬一
    行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，各應從一重論以販賣第
    一級毒品海洛因、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非
    法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論斷，其所犯上開各罪
    間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰；又其有事實欄一
    所載之刑事科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄
    表附卷可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故
    意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第
    47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告己○○如事實欄四
    中，附表一編號2-5、8之販賣第一級毒品海洛因犯行，販賣
    毒品之數量、金額均非甚多，與多次大量出售賺取巨額價差
    者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑、無期徒刑或7年
    以上有期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑
    法第59條之規定，就被告如附表一所示編號2-5、8之販賣第
    一級毒品海洛因之犯行，均予以減輕其刑；爰審酌被告明知
    毒品對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣毒品行為，足
    以擴大毒品危害範圍，嚴重危害國民身心健康及社會風氣；
    未經許可、出借持有上開具有殺傷力之槍枝及子彈，如遭持
    以犯罪，顯將嚴重危害社會安全，及被告坦承非法持有可發
    射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、竊盜犯行，惟否認販賣第一
    級、第二級毒品、出借槍、彈犯行之犯罪後態度，及其犯罪
    之目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如附表一、附表
    三所示之刑，並定其應執行之刑及併科罰金刑，並諭知罰金
    易服勞役之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背
    法令之情形，其結論尚無不合。檢察官上訴意旨稱原審量刑
    過輕，酌定其應執行之刑為有期徒刑19年2月，竟不及其中2
    罪合併之刑，有無逾越自由裁量之內部界限，非無疑竇？且
    未詳細敘明說明酌減裁量依憑，顯有判決不載理由之違法等
    語。惟按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘
    束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍
    之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，
    謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質
    正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法
    第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各
    刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑
    期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係
    採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，
    由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之
    30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既
    屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束
    ，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，
    考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心
    理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定
    其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之
    平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告
    前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪
    對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪
    傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待
    等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕
    僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部
    性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年台上第7583號
    判決、97年台上第3305號判決參照）。核原判決附表一就被
    告所犯5次販賣第一級毒品罪，分別各處有期徒刑15年6月，
    4次販賣第二級毒品罪，分別各處有期徒刑7年6月，附表三
    所犯非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑5
    年2月，併科新臺幣80,000元，與未據上訴之部分（原判決
    附表二持有槍枝罪、附表四竊盜罪部分）合併應執行有期徒
    刑19年2月，並認被告係以13,000元（尚未收款）、6,000元
    、6,000元、2,000元、6,000元、2,000元、6,000元、13,00
    0元、7,000元、6,000元、30,000元之價格販賣海洛因、安
    非他命予鄧詒澤、丙○○、庚○○、丁○、辛○○等人，上
    開部分（除附表一編號1外）所得，雖未經扣案，仍應依毒
    品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不
    能沒收時，以其財產抵償之。被告己○○如附表一編號1部
    分之販賣款項13000元尚未收取，業據證人鄧詒澤證述明確
    （見97年度偵字第3480號偵查卷一第247頁），既因鄧詒澤
    尚未付款而未實際取得販售安非他命價金，依上揭說明，即
    無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，併此敘明。另扣案
    NOKIA手機1支（門號0000000000、序號0000000000 00000）
    ，係用以聯絡鄧詒澤、丙○○、庚○○、丁○、辛○○等人
    販賣毒品犯行所用之物，亦應依該條規定沒收之。扣案如附
    表六、附表七編號1至3、5之槍枝，均係違禁物，均應依刑
    法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。其餘扣案如附
    表九編號1所示空氣槍，經送桃園縣政府警察局鑑識課鑑定
    結果，彈丸單位面積動能均未逾20焦耳/平方公分，亦有桃
    園縣政府警察局97年5月23日桃鑑字第0970003851號槍彈鑑
    定書可按（見97年度偵字第3480號偵查卷一第274至277頁）
    ，應認不具殺傷力並非違禁物，復非其他依法應沒收之物；
    附表九編號2至4所示之物係供附表九編號1所示空氣槍所用
    ，亦非依法應沒收之物；附表六編號3、附表八編號2、附表
    十一編號2所示之子彈，經鑑定不具殺傷力；附表六編號4、
    附表八編號3、附表十編號2、附表十一編號3所示之子彈，
    業經鑑驗試射，已滅失不存在；SAMSUNG手機1支（門號0000
    000000、序號000000000000000），雖係被告己○○所有，
    惟無積極證據認定供本件犯罪所用，均不予宣告沒收。均未
    逾越上述罪名法定刑之範圍，且原判決所量定之刑，係以被
    告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，詳予審酌刑法
    第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範
    圍內，詳予審酌科刑，雖未詳予論述其酌減裁量依憑，僅係
    說明之理由較為簡略，惟顯然於判決主旨不生影響，核無認
    定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，亦無判決理由不
    備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失
    當之處，其結論尚無不合，於法即屬有據，尚難謂原審法院
    依其自由裁量權之行使，已顯逾內部性界限，而屬權利濫用
    之違法甚明。是本件檢察官以前詞指摘原判決定執行不當，
    其上訴尚無理由，應予駁回。被告己○○上訴否認販賣第一
    、二級毒品及出借槍彈部分為無理由，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中    華    民    國    99    年    3     月    4     日
                  刑事第二十三庭    審判長法  官  許宗和
                                          法  官  潘進柳
                                          法  官  沈君玲
以上正本證明與原本無異。
戊○○部分：寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，如不服本判決
，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之
理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造
當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪，不得上訴。
故買贓物罪，不得上訴。
己○○部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上
訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院
補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級
法院」。
                                          書記官  彭于瑛
中    華    民    國    99    年    3     月    5     日
附表一
┌──┬─────────┬─────┬────┬────────┬────┬────┬───┐
│編號│主文及刑度        │交易時間  │交易對象│交易處所        │交易物品│交易金額│備  註│
│    │                  │          │        │                │及重量  │        │      │
├──┼─────────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼───┤
│1   │己○○販賣第二級毒│97年4月初 │鄧詒澤  │新竹市○○路某處│甲基安非│13,000元│所犯法│
│    │品，累犯，處有期徒│某日凌晨  │        │路邊            │他命    │（鄧詒澤│條：毒│
│    │刑柒年陸月。扣案NO│          │        │                │4公克   │尚未付款│品危害│
│    │KIA 手機壹支（門號│          │        │                │        │）      │防制條│
│    │0000000000、序號35│          │        │                │        │        │例第4 │
│    │0000000000000）沒 │          │        │                │        │        │條第2 │
│    │收。              │          │        │                │        │        │項    │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
├──┼─────────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼───┤
│2   │己○○販賣第一級毒│97年4月初 │丙○○  │苗栗縣頭份鎮自強│海洛因  │ 6,000元│所犯法│
│    │品，累犯，處有期徒│某日晚上  │        │路216號5樓513室 │0.1公克 │        │條：毒│
│    │刑拾伍年陸月。扣案│          │        │內              │        │        │品危害│
│    │NOKIA 手機壹支（門│          │        │                │        │        │防制條│
│    │號0000000000、序號│          │        │                │        │        │例第4 │
│    │000000000000000） │          │        │                │        │        │條第1 │
│    │沒收。未扣案之犯罪│          │        │                │        │        │項    │
│    │所得新臺幣陸仟元沒│          │        │                │        │        │      │
│    │收，如全部或一部不│          │        │                │        │        │      │
│    │能沒收，以其財產抵│          │        │                │        │        │      │
│    │償之。            │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
├──┼─────────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼───┤
│3   │己○○販賣第一級毒│97年4月間 │丙○○  │苗栗縣頭份鎮自強│①海洛因│①6000元│所犯法│
│    │品，累犯，處有期徒│某日      │        │路216號5樓513室 │0.1公克 │        │條：毒│
│    │刑拾伍年陸月。扣案│          │        │內              │        │②2000元│品危害│
│    │NOKIA 手機壹支（門│          │        │                │②甲基安│        │防制條│
│    │號0000000000、序號│          │        │                │非他命  │        │例第4 │
│    │000000000000000） │          │        │                │0.4公克 │        │條第1 │
│    │沒收。未扣案之犯罪│          │        │                │        │        │項、第│
│    │所得新臺幣捌仟元沒│          │        │                │        │        │2 項（│
│    │收，如全部或一部不│          │        │                │        │        │二罪為│
│    │能沒收，以其財產抵│          │        │                │        │        │相像競│
│    │償之。            │          │        │                │        │        │合犯，│
│    │                  │          │        │                │        │        │從一重│
│    │                  │          │        │                │        │        │論以第│
│    │                  │          │        │                │        │        │4 條第│
│    │                  │          │        │                │        │        │1項） │
├──┼─────────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼───┤
│4   │己○○販賣第一級毒│97年4月間 │丙○○  │苗栗縣頭份鎮自強│①海洛因│①6000元│所犯法│
│    │品，累犯，處有期徒│某日      │        │路216號5樓513室 │0.1公克 │②2000元│條：毒│
│    │刑拾伍年陸月。扣案│          │        │內              │②甲基安│        │品危害│
│    │NOKIA 手機壹支（門│          │        │                │非他命0.│        │防制條│
│    │號0000000000、序號│          │        │                │4公克   │        │例第4 │
│    │000000000000000） │          │        │                │        │        │條第1 │
│    │沒收。未扣案之犯罪│          │        │                │        │        │項、第│
│    │所得新臺幣捌仟元沒│          │        │                │        │        │2 項（│
│    │收，如全部或一部不│          │        │                │        │        │上開二│
│    │能沒收，以其財產抵│          │        │                │        │        │罪為想│
│    │償之。            │          │        │                │        │        │像競合│
│    │                  │          │        │                │        │        │犯，重│
│    │                  │          │        │                │        │        │一重論│
│    │                  │          │        │                │        │        │以第4 │
│    │                  │          │        │                │        │        │條第1 │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
├──┼─────────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼───┤
│5   │己○○販賣第一級毒│97年4間某 │丙○○  │苗栗縣頭份鎮自強│海洛因  │6,000元 │所犯法│
│    │品，累犯，處有期徒│日        │        │路216號5樓513室 │0.1 公克│        │條：毒│
│    │刑拾伍年陸月。扣案│          │        │內              │        │        │品危害│
│    │NOKIA 手機壹支（門│          │        │                │        │        │防制條│
│    │號0000000000、序號│          │        │                │        │        │例第4 │
│    │000000000000000） │          │        │                │        │        │條第1 │
│    │沒收。未扣案之犯罪│          │        │                │        │        │項    │
│    │所得新臺幣陸仟元沒│          │        │                │        │        │      │
│    │收，如全部或一部不│          │        │                │        │        │      │
│    │能沒收，以其財產抵│          │        │                │        │        │      │
│    │償之。            │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
├──┼─────────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼───┤
│6   │己○○販賣第二級毒│97年4月間 │鄧詒澤  │李建榮位於新竹市│甲基安非│13,000元│所犯法│
│    │品，累犯，處有期徒│某日凌晨  │        │馬偕醫院附近之住│他命4 公│        │條：毒│
│    │刑柒年陸月。扣案NO│          │        │處。            │克      │        │品危害│
│    │KIA 手機壹支（門號│          │        │                │        │        │防制條│
│    │0000000000、序號35│          │        │                │        │        │例第4 │
│    │0000000000000）沒 │          │        │                │        │        │條第2 │
│    │收。未扣案之犯罪所│          │        │                │        │        │項    │
│    │得新臺幣壹萬參仟元│          │        │                │        │        │      │
│    │沒收，如全部或一部│          │        │                │        │        │      │
│    │不能沒收，以其財產│          │        │                │        │        │      │
│    │抵償之。          │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
├──┼─────────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼───┤
│7   │己○○販賣第二級毒│97年4月間 │庚○○  │苗栗縣頭份鎮自強│甲基安非│7,000元 │所犯法│
│    │品，累犯，處有期徒│某日      │        │路陽光會館旁    │他命2公 │        │條：毒│
│    │刑柒年陸月。扣案NO│          │        │                │克      │        │品危害│
│    │KIA 手機壹支（門號│          │        │                │        │        │防制條│
│    │0000000000、序號35│          │        │                │        │        │例第4 │
│    │0000000000000）沒 │          │        │                │        │        │條第2 │
│    │收。未扣案之犯罪所│          │        │                │        │        │項    │
│    │得新臺幣柒仟元沒收│          │        │                │        │        │      │
│    │，如全部或一部不能│          │        │                │        │        │      │
│    │沒收，以其財產抵償│          │        │                │        │        │      │
│    │之。              │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
├──┼─────────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼───┤
│8   │己○○販賣第一級毒│97年4月22 │丁○    │新竹市○○路路邊│海洛因  │6,000元 │所犯法│
│    │品，累犯，處有期徒│日上午6時 │        │                │1.1公克 │        │條：毒│
│    │刑拾伍年陸月。扣案│許        │        │                │        │        │品危害│
│    │NOKIA 手機壹支（門│          │        │                │        │        │防制條│
│    │號0000000000、序號│          │        │                │        │        │例第4 │
│    │000000000000000） │          │        │                │        │        │條第1 │
│    │沒收。未扣案之犯罪│          │        │                │        │        │項    │
│    │所得新臺幣陸仟元沒│          │        │                │        │        │      │
│    │收，如全部或一部不│          │        │                │        │        │      │
│    │能沒收，以其財產抵│          │        │                │        │        │      │
│    │償之。            │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
├──┼─────────┼─────┼────┼────────┼────┼────┼───┤
│9   │己○○販賣第二級毒│97年4月底 │辛○○  │新竹市○○路○段 │甲基安非│30,000元│所犯法│
│    │品，累犯，處有期徒│某日晚上8 │        │路邊            │他命3 公│        │條：毒│
│    │刑柒年陸月。扣案NO│時許      │        │                │克      │        │品危害│
│    │KIA 手機壹支（門號│          │        │                │        │        │防制條│
│    │0000000000、序號35│          │        │                │        │        │例第4 │
│    │0000000000000）沒 │          │        │                │        │        │條第2 │
│    │收。未扣案之犯罪所│          │        │                │        │        │項    │
│    │得新臺幣參萬元沒收│          │        │                │        │        │      │
│    │，如全部或一部不能│          │        │                │        │        │      │
│    │沒收，以其財產抵償│          │        │                │        │        │      │
│    │之。              │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
│    │                  │          │        │                │        │        │      │
└──┴─────────┴─────┴────┴────────┴────┴────┴───┘
附表三：
┌──┬──────┬────────────────────┬─────┐
│編號│事  實      │主文及刑度                              │所犯法條  │
├──┼──────┼────────────────────┼─────┤
│1   │事實欄四、  │己○○犯非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝│槍砲彈藥刀│
│    │            │罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新│械管制條例│
│    │            │臺幣捌萬元如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算│第8條第2項│
│    │            │壹日。扣案如附表七編號5、附表十編號1所示│          │
│    │            │之物，均沒收之。                        │          │
│    │            │                                        │          │
└──┴──────┴────────────────────┴─────┘
附表五：
⒈改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）
⒉氣動式槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號）
⒊MOTOROLA手機1支（門號0000000000,序號:000000000000000）
⒋馬達1個
⒌老虎鉗1具
⒍砂輪機1個
⒎電動鑽孔機1支
⒏固定夾1個
⒐小型砂輪機1支
⒑烙鐵1支
⒒鑽頭1組
⒓小型電鑽1支
⒔銼刀1批
⒕彈簧1批
⒖游標卡尺1支
⒗改造子彈半成品1盒
⒘電鑽1支
⒙安非他命吸食器1組
附表六：（自戊○○處扣得之子彈）
⒈改造子彈顆21顆
⒉制式子彈9 顆
⒊經鑑驗不具殺傷力之子彈5顆
⒋經鑑驗試射已滅失之子彈13顆
附表七：（己○○持有之槍枝）
⒈仿BERETTA廠84型半自動手槍改造手槍1支（槍枝管制編號0000
  000000號，己○○交付戊○○之槍枝）
⒉仿BERETTA廠M9型半自動手槍改造手槍1支（槍枝管制編號0000
  000000號，己○○交付戊○○之槍枝）
⒊仿ALTHER廠PPK/S型半自動手槍改造手槍1支（槍枝管制編號00
  00000000號，己○○交付戊○○之槍枝）
⒋仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍改造手槍1支（槍枝管制編號0
  000000000號，己○○交付辛○○之槍枝）
⒌仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍改造手槍1支（槍枝管制編號0
  000000000號，己○○出借范振煌之槍枝）
附表八：自己○○處扣得之子彈
⒈改造子彈8顆
⒉經鑑驗不具殺傷力之子彈1顆
⒊經鑑驗試射已滅失之子彈2顆
附表九：
⒈不具殺傷力空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）
⒉高壓鋼瓶2個
⒊BB彈1盒
⒋透明BB彈1包
附表十：（己○○交徐立智出借予范振煌寄藏之子彈）
1.改造子彈3顆
2.經鑑驗試射已滅失之子彈1顆
附表十一：（己○○交辛○○寄藏之子彈）
1.改造子彈3顆
2.經鑑驗不具殺傷力之子彈1顆
3.經鑑驗試射已滅失之子彈1顆