臺灣高等法院99年度上訴字第539號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第539號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

扶助律師陳學驊

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第275號，中華民國98年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第1305號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因妨害自由等案件，經原審法院以79年度易字第1532號判決判處應執行有期徒刑7月、緩刑4年，嗣因撤銷緩刑及減刑，與原審法院80年度易字第124號違反麻醉藥品管理條例案件（有期徒刑3月），合併應執行有期徒刑6月，80年7月29日以易科罰金執行完畢；又因殺人未遂案件，經本院以81年度上訴字第1569號判決判處有期徒刑5年1月，上訴後經最高法院以81年度台上字第4283號判決駁回確定，與原審法院80年度訴字第889號、81年度訴緝字第1號違反麻醉藥品管理條例案件（有期徒刑4月）合併應執行有期徒刑5年2月，81年9月15日入監，83年7月13日因縮短刑期假釋出監，85年10月30日縮刑期滿執行完畢；再因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經原審法院以87年度少連訴字第48號判決判處有期徒刑3年4月、併科罰金銀元100,000元，與原審法院89年度竹簡字第85號毒品危害防制條例案件（有期徒刑6月）合併應執行有期徒刑3年10月、併科罰金銀元10萬元，於89年11月14日確定，93年5月28日縮短刑期假釋，93年9月16日罰金易服勞役出監。因撤銷假釋，再於95年2月27日入監，96年10月11日因縮短刑期執行完畢出監（於本件構成累犯）；復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以94年度訴字第537號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經本院以95年度上訴字第256號判決上訴駁回；再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第815號判決應執行有期徒刑10月、本院以97年度上訴字第4735號判決上訴駁回，98年2月5日入監；又共同連續販賣第一級毒品及第二級毒品，經原審法院以94年度訴字第345號判決判處應執行無期徒刑，本院以97年度上訴字第3991號判決判處應執行有期徒刑18年。

二、詎其猶不知悔改，於不詳日期自某不詳玩具店購買具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、7瓶小型高壓氣體鋼瓶、外接式高壓氣體鋼瓶1瓶、塑膠彈丸1瓶，並放在車號3359-DX號自小客車（白色福特休旅車）車箱內，另於不詳日期於不詳地點將友人李健榮交付使用之車牌號碼3371-HJ號自小客車（紅色賓士轎車）車牌換掛在車號3359-DX號自小客車車體上，於民國98年2月5日凌晨2時許，前往新竹縣湖口鄉○○路○段342巷33號珍愛汽車旅館門口等待友人劉光遠，待劉光遠搭乘由翁廷風所駕駛之車號CB-5972號三陽喜美自小客車到達後，與劉光遠共同進入115室休息，劉光遠之女友周家如、周家如之弟周子强、另二名姓名年籍不詳、綽號「小寶」及「醜大」（或「醜王」）之成年男子陸續進入該汽車旅館115號房後，甲○○駕駛車號3359-DX白色福特休旅車（懸掛3371-HJ車牌）搭載周子强外出購買宵夜。嗣於同日凌晨2時40分許，甲○○駕車欲返回上開汽車旅館，經由新竹市○道○路轉入國道一號公路匝道口（北上車道93.5公里）時，為警攔檢發現其神色有異而查獲其為通緝犯身分，繼於白色福特休旅車駕駛座後方踏板上起出上開空氣槍1枝、小型高壓氣體鋼瓶7瓶、外接式高壓氣體鋼瓶1瓶、塑膠彈丸1瓶。

三、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響（最高法院97年度台上字第603號判決意旨參照）。查證人周子强、翁廷風、曾清溪於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結在卷，此有結文在卷可考，且該三人陳述內容具體明確，復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，雖未經被告親自詰問證人，惟參酌上揭判決意旨，仍應認對證人證言不生影響，該三人於偵查中之陳述，自有證據能力。

二、次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。除證人張文輝於警詢中轉述李健榮部分外，被告及其辯護人於原審及本院審理時，均未爭執證人周子强、張文輝於警詢及證人陳健男於檢察事務官詢問時陳述之證據能力（見原審法院98年10月8日準備程序筆錄、本院99年3月19日審判程序筆錄），依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，前開各該證據，自得採為證據。至證人張文輝於警詢中轉述李健榮部分，辯護人雖對此有所爭執，惟基於法律不得割裂適用之法理，應認此部分亦有證據能力。

三、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於98年7月28日偵查中所為之部分自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，自得為證據。辯護人於本院審理時否認被告於98年7月28日偵訊中自白之證據能力，認該自白非出於任意性，不得作為證據使用云云，惟查檢察官訊問被告時均全程連續錄音、錄影，並有書記官在旁記錄及法警在旁戒護人犯（當時被告因另案在監執行），當不致有違法取供之情形，且被告於自白後隨即翻供（見同日訊問筆錄），益足證明被告之自白係出於任意性，該訊問筆錄自有證據能力。

四、卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書為公務員職務上製作之證明文書，珍愛汽車旅館房客住宿登記表、遠傳電信股份有限公司對帳單均為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，均查無不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固不否認其於98年2月5日凌晨2時許，駕駛車號3359-DX白色福特休旅車（懸掛3371-HJ車牌），行經國道一號高速公路新竹交流道匝道口（北上93.5公里處）為警攔查，並於車內起出空氣槍1枝、小型高壓氣體鋼瓶7瓶、外接式高壓氣體鋼瓶1瓶、塑膠彈丸1瓶等情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有槍枝犯行，辯稱：98年2月5日那天是我是坐計程車先到珍愛汽車旅館，然後周家如隔大約15分鐘後到，之後周家如先打電話給周子強，在周子強還沒有來的時候，已經有「小寶」和他的朋友來，他們是來準備一起出去玩，「小寶」和他朋友是開被警察查獲的車子來的，我知道他們開的是權利車，但不知道是不是贓車，之後我向「小寶」借車出去買宵夜，是我開車搭載周子強，我們沒有去湖口，直接上高速公路，當天被查獲時，我不知道車上有槍，如果知道，我一定會跑等語。辯護人為被告辯護稱：被告否認犯行，被告當時所開的車是向友人所借，不知道車上有槍械，這部分尚難認定被告持有槍械云云。惟查：

㈠上揭事實，業據證人即國道二隊楊梅分隊小隊長曾清溪於偵查中具結證稱：臨檢點是在匝道中間，還沒有到主線，是從公道五下來的匝道，跟光復路過來的匝道交接處，若甲○○發現臨檢，沒有辦法倒車出去，因為還有其他車輛，又因為攔獲他時，他並無證件，查詢車籍時，車牌與車子本身的車牌不符，因為我們開單找不到原屬車號，甲○○打電話給他朋友，他說車牌放車上，他在找的時候，我們有經過他同意將黑色包包打開，一打開就發現一把槍等語（見偵查卷98年8月5日訊問筆錄）；於原審法院審理時具結證稱：當時我們是在做一般性酒駕攔檢，攔到被告所駕駛的一台白色福特休旅車，發現被告神色緊張，就把被告攔到巡邏車前方，巡邏車是在公道五交流道要北上的匝道槽化線處，之後就跟被告索閱證件，被告說都沒有帶，經查詢後被告所駕駛之白色福特休旅車有移用他車牌照的情形，之後被告打電話給他的友人問說白色休旅車的車牌在哪裡，他朋友說在車上，被告自己找不到，要我們警方協助找，結果我們就幫他找，後來還是找不到車牌，但是我們在後座發現一個黑色包包，我們經過被告同意打開那個包包，就發現裡面有本件扣案的空氣槍在裡面，槍枝在被告所乘坐駕駛座後方的腳踏墊下方，是在踏墊上橫著放，第二排的座椅是一整排的等語（見原審法院98年10月20日審判筆錄）綦詳，並有扣案空氣槍1枝、小型高壓氣體鋼瓶7瓶、外接式高壓氣體鋼瓶1瓶、塑膠彈丸1瓶可資佐證。扣案空氣槍經國道二隊於刑事組辦公室當場測試射擊鋁片三片，其中二片均能貫穿、一片凹陷（見偵卷第19頁），再將扣案空氣槍送往內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果：送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g），最大發射速度為178公尺/秒，計算其動能為13焦耳，換算其單位面積動能為45焦耳/平方公分。又關於殺傷力之數據，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公方，則足以穿入人體皮肉層（見偵查卷附內政部警政署刑事警察局98年2月9日刑鑑字第0980015086號鑑驗書），則警方於被告所駕駛之白色福特休旅車上所查獲之空氣槍具有殺傷力甚明。

㈡被告雖辯稱：我在汽車旅館向朋友借車外出購買宵夜，那友人我不知道是誰，他叫「小寶」，我在今天凌晨兩點在湖口鄉珍愛汽車旅館115室向他借的云云。惟查，被告遇警盤查時並未告知警方車主在湖口珍愛汽車旅館裡面、希望警方去汽車旅館調查（見原審法院卷第66頁），又未能供出綽號「小寶」其人之真實姓名及年籍資料供檢警查證，則是否有「小寶」其人，已有可疑；被告稱不知道友人是誰、只知叫「小寶」云云，衡諸常情，一般人不可能將載有槍械且價值高於一般轎車之休旅車借予不熟悉之友人，以免遭查緝或失竊，顯見被告所稱該車係向友人所借云云，不足採信。再查被告所駕駛之白色福特休旅車（原車號3359-DX，懸掛3371-HJ車牌）登記車主為蔡朝杰（見偵查卷第57頁車籍資料），證人蔡朝杰於原審法院審理時具結證稱：我曾經委託園區裡面一家代辦公司去辦匯豐、國泰等銀行信用卡，當時卡片被刷了二十萬元，代辦公司也沒有還我，我想我的資料那時可能被洩漏出去了，大概有十年了，（檢察官問：你的意思是你被冒用名義去買車？）是，我沒有接到任何稅單，我對白色福特休旅車完全沒有印象，確實沒有使用過白色休旅車，我猜想是因為代辦公司洩漏我的資料，我從頭到尾一直沒有看過白色福特休旅車，（檢察官提示口卡資料並令其辨認）我認識李健榮，他是我剛剛說的那家園區代辦公司的股東，我懷疑是李健榮用我的名義去買白色福特休旅車，因為我委託他代辦，結果他冒用我的名去辦信用卡，還刷光我的信用卡等語（見原審法院98年12月10日審判筆錄）。查被告自承李健榮為其隔壁村的鄰居，並不否認該車係由李健榮借其使用（見偵查卷98年7月28日訊問筆錄），又車號3371-HJ車輛為紅色賓士轎車（見原審法院卷第66頁背面），車主為張文輝（見偵查卷第63頁國道二隊98年4月15日公警二刑字第0980201416號函），張文輝於98年3月4日警詢時稱：車子是我朋友李健榮用我的名義所購買的，從開始買車後都是李健榮在使用與保管的，我在收到貴隊通知書後有問過我朋友李健榮，他告訴我說該車是借給甲○○使用等語（見偵卷第66-67頁），則車號3359-DX白色福特休旅車及車牌3371-HJ均係由李健榮交予被告使用甚明。該白色福特休旅車既係由被告保管、使用，則被告對於車上放置空氣槍一事自難委為不知。就白色福特休旅車來源乙節，被告於98年2月5日警詢時稱該白色休旅車是跟綽號「小寶」的朋友借用的（見偵查卷第11頁），又於同日偵查中稱「周子强姊姊的朋友小寶說他有開車來，鑰匙在桌上，我就直接拿來開了」，兩者不符，再於98年7月28日偵查中稱「（檢察官問：3359-DX這部車子你使用多久？）我這部車子是從『阿光』那邊借出來的」云云，其所供前後矛盾，又與證人周子强於98年3月25日偵查中稱「甲○○的朋友來將車子交給甲○○，人就走了」等語不符，自難採憑。周子强於98年10月17日警詢時稱：因為甲○○說要去買東西，湖口也不熟，要我陪他去一下馬上就回來，我就跟甲○○下樓後，他直接往福特車走去從褲袋拿出鑰匙啟動該福特車使用等語（見原審法院卷第95頁），該白色福特休旅車之鑰匙既自被告之褲袋所取出，顯非被告所稱係向他人所借用或從桌上拿取，則該白色福特休旅車係由被告保管、使用甚明。被告於98年7月28日偵查中稱該白色福特休旅車係由其使用等語（見偵卷第109頁），此部分自白與客觀事實相符，應可採信。

㈢被告一度於偵查中坦承「那支槍我有印象是在玩具店買的」（見98年7月28日訊問筆錄），雖又改稱「我的印象是那種槍在玩具店買得到」，惟稽之前開說明，白色福特休旅車係由被告保管、使用，警方於該車內查獲之空氣槍自屬被告所有。被告雖辯稱：如果我知道車上有槍，我一定會逃跑云云。惟查，證人曾清溪於偵查中具結證稱：若甲○○發現臨檢，沒辦法倒車出去，因為（後方）還有其他車輛等語（見偵卷98年8月5日訊問筆錄），參酌證人曾清溪於原審法院審理時當庭手繪98年2月5日凌晨2時許路檢現場示意圖（附於原審法院卷第82頁），顯示當時國道二隊楊梅分隊於國道一號新竹交流道匝道口（北上93.5公里處）設置攔查點，其中一輛警車停放於公道五路匝道與光復路匝道匯流之槽化線處，另一輛警車停放於欄查點右前方路肩，同時有二輛警車在現場執勤，倘被告欲駕車逃離現場，停於路肩之警車可立即出發前往追捕，是被告明知無法脫身或心存僥倖始停車配合警方檢查，自難因其停車受檢而為其有利之證明，其辯稱因不知車上有槍才主動配合云云，不足採信。

㈣被告於偵查中稱：我不知道我是通緝犯等語（見偵查卷第52頁），查被告係於98年1月23日經新竹地檢署發布通緝（見卷附通緝案件報告書），於98年2月5日隨即為警查獲，歷時僅約13日，時間甚短，其辯稱不知為通緝犯等語，應可採信。被告既不知自己為通緝犯，則駕車遇警攔查時應神態自若、心中坦蕩，惟被告為警查獲時神情緊張，業據證人曾清溪於偵查及原審法院審理時證稱：（被告）一被我們攔下來時就很慌張，臉色就變白了；攔到被告時發現被告神色緊張，就把被告攔到巡邏車前方等語綦詳（見偵查卷98年8月5日訊問筆錄及原審法院卷98年10月20日審判筆錄），被告既不知自己為通緝犯，然遇警盤查時神色有異，顯係因車內藏有空氣槍、害怕警方盤查之故，是被告辯稱不知車上有槍云云，委無足採。

㈤又關於被告及證人劉光遠、周家如、周子强就98年2月5日凌晨，究竟由何人主動邀約而齊聚位於新竹縣湖口鄉○○路○段342巷33號之珍愛汽車旅館115室？至該處之目的為何？各人使用之交通工具及停放地點為何？為何由被告駕駛車牌號碼3359-DX號自用小客車（懸掛3371-HJ號車牌），搭載證人周子强買宵夜會行經新竹市○道○路轉入國道一號高速公路匝道口（北上車道93.5公里）北上處？被告之前是否使用過系爭懸掛3371-HJ號車牌之自小客車及該車牌何來等事實，陳述均不相符，且多處違背常情顯有虛偽。查被告就其如何前往珍愛汽車旅館乙節，先於偵查中稱：我與「阿光」先去，之後「小如」過來找我，我是今天凌晨一點去的，是「阿光」開的房間，他在今天凌晨一點左右我與他一起開的云云（見偵卷98年2月5日訊問筆錄）；嗣於偵查中稱：我與借我車的人一起去汽車旅館（見偵卷98年3月25日訊問筆錄）；再於原審法院準備程序時稱：98年2月5日那天我是坐計程車先到珍愛汽車旅館等語（見原審法院98年10月8日準備程序筆錄），所供前後不符。證人劉光遠於原審法院審理時證稱：我是跟被告一起去的，是在珍愛汽車旅館會合，我是坐計程車去的，忘記叫哪一家車行的車，我只記得是白牌車，不是黃色計程車，我自己搭一輛白色的車子，是被告先到珍愛汽車旅館，之後我才自己搭白牌車去（汽車旅館會合）等語（見原審法院98年10月20日審判筆錄）；證人周家如於原審法院審理時證稱：我騎機車去（汽車旅館），（到珍愛汽車旅館房間時）劉光遠跟被告已經到了，我到場之後，我弟弟周子强才到，是我打電話叫我弟弟來，因為那麼晚了，我想要叫我弟弟跟我一起走，當時他人也在外面等語（見原審法院98年12月10日審判筆錄）。依珍愛汽車旅館房客住房登記表記載，98年2月4日23時55分至隔日凌晨3時16分退房時止，進入115號房之順序：先進入者為車號CB-5972自小客車，次為車號MA7-077重型機車，再為車號9333-HK自小客車。經查，車號CB-5972車輛為三陽喜美小客車，車主為翁廷風（見偵查卷第69之3頁車籍資料），證人翁廷風於偵查中具結證稱：當天是去載客人，載誰不知道、忘掉了，有些會直接載到房間去，我沒有登記，我跟旅館說是載客，他們就讓我進去，我載了4年多，珍愛都是叫我們車行的車子等語（見偵卷98年7月28日訊問筆錄）；車號MA7-077之車輛為三陽125cc重型機車，車主為周子强（見偵查卷第69之5頁車籍資料），證人周家如稱其係騎乘弟弟周子强所有之機車前往汽車旅館等語（見原審法院98年12月10日審判筆錄），此部分與客觀事實相符，堪予採信；車號9333-HK之車輛為中華三菱小客車，該車亦為周子强所有（見偵查卷第70頁車籍資料），並由周子强駕駛該車前往珍愛汽車旅館，核與證人周家如稱打電話叫弟弟開車來汽車旅館接人等語相符，亦堪信實。綜上各情相互勾稽以觀，應係被告駕駛車號3359-DX白色福特休旅車（懸掛3371-HJ車牌）先前往珍愛汽車旅館並將該車停放於汽車旅館門口等待劉光遠，因而珍愛汽車旅館工作人員未記載該車之車號，待劉光遠搭乘由翁廷風所駕駛之車號CB-5972三陽喜美小客車到達後，被告隨即坐上劉光遠之小客車與劉光遠共同進入珍愛汽車旅館115號房，被告及劉光遠進入汽車旅館房間後，劉光遠之女友周家如騎乘周子强所有之車號MA7-077三陽125cc機車抵達，周家如打電話要求周子强前往汽車旅館，周子强駕駛車號9333-HK中華三菱小客車進入汽車旅館後，另二名姓名年籍不詳、綽號「小寶」及「醜大」（或「醜王」）之成年男子最後進入，未久周子强搭乘被告所駕駛之白色福特休旅車外出購買宵夜並為警攔檢查獲。

㈥被告於原審法院調查證據時表示：當時槍在車上找到的時候，不是像照片上顯示組裝好的槍等語（見原審法院98年12月10日審判筆錄），經查，警方查獲空氣槍時，該空氣槍尚未組裝，為測試該空氣槍有無發射能力，遂組合完成帶往該隊刑事組測試（見原審法院卷第67頁、偵卷第15-22頁），查獲當時雖未組裝，惟該空氣槍得快速且輕易組裝完成，無礙該空氣槍具有殺傷力事實之認定。又警方雖未於扣案之空氣槍採得被告指紋，惟依現存之證據已足證明被告犯罪，自難因查獲時空氣槍尚未組裝且警方未於空氣槍採取指紋而為被告有利之證明。又被告甲○○及證人周子强均稱案發當天被警查獲後，被告使用周子强之手機0000000000與車主聯絡，然經檢察官調取該手機之對帳單紙本核閱結果，該手機於98年2月4日與5日兩天均無任何通話（打出）計時收費紀錄（見原審法院卷第126頁）。另被告甲○○本人案發當時使用之0000000000號手機與劉光遠所使用門號0000000000之手機均為遠傳電信門號，因係使用「易付卡」，所以並無對帳單可供調閱（見原審法院卷第127頁），自均難據此為被告有利之認定。

㈦被告於原審法院審理時稱：（檢察官問：3371-HJ這個車牌是否你本人掛上白色福特休旅車的？）不是，（檢察官問：為何檢察官問的時候，你說那個車牌是你掛上去的？）當時檢察官問我的時候，我的原意是如果這個案子不是很重，我就承認，就不用牽連很多人，我的原意是這樣云云（見原審法院98年12月10日審判筆錄）。惟查，被告有多次犯罪前科及有期徒刑之執行紀錄，對刑事訴訟程序並非陌生，於本案偵查期間另因新竹地方法院97年度重訴字第8號（陳萬榮違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）為證人，該案另名證人范振煌於偵訊中結證稱：「我有透過甲○○幫我借槍」、「我是聽甲○○與陳萬榮聊天時，說陳萬榮那邊有改造槍枝，因為我與甲○○比較熟，我先打電話問甲○○，後來甲○○就與陳萬榮來找我」、「是在97年4月12日凌晨時許到我新竹縣芎林鄉○○路131巷9號3樓租屋處來找我，陳萬榮、甲○○到了時候，我就跟他們二人說我要借槍，陳萬榮就拿給我，當時陳萬榮就直接將槍交給我。」（見新竹地檢署97年度偵字第3480卷一第208-209頁）；甲○○於該案偵訊中證述：「是范振煌提議要借槍的」、「范振煌出事前一天凌晨4、5時許，范振煌跟我說麻煩我一件事，要我借他一支槍，我說我沒有，我就說我幫你問問看，我就打電話給陳萬榮，陳萬榮起先跟我說他不熟不要，陳萬榮說會來找我，我就跟陳萬榮說叫他與范振煌聯絡，我就將范振煌的電話給陳萬榮讓他們二人聯絡，我認為這是有關刑法的事情，陳萬榮、范振煌要借，就自己去借，我當作沒有看到」等語（見97年度偵字第3480卷一第212-213頁、新竹地方法院97年度重訴字第8號、本院98年度上訴字第3671號判決），是被告深知空氣槍為違禁品且持有空氣槍屬犯罪行為，倘非確有本件持有空氣槍犯行，當不致任意承認。被告於98年7月28日偵查中一度坦承部分犯行，且自白部分與客觀事實相符，堪予採信。被告於原審及本院審理時翻異前詞、否認犯罪，顯係推委卸責之詞，不足採信。至於檢察官起訴認被告係自不詳姓名人士處收受本件槍枝與鋼瓶等物，與事實不符，自應以其所供係購自不詳玩具店為可採，應予敘明。

㈧綜上，本案事證明確，被告持有空氣槍之犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。被告有事實欄所載犯罪前科及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑至二分之一。辯護人具狀請求依大法官會議釋字第669號解釋之意旨減輕其刑，惟查，釋字第669號之解釋範圍為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項之未經許可製造、販賣或運輸空氣槍罪部分，本件被告所犯為同條第4項之未經許可持有空氣槍罪，基於「明示其一，排除其他」之法諺，本件自非該號解釋效力所及，無該號解釋之適用。

三、原審未能細心勾稽，遽以被告甲○○犯罪事證不足而為其無罪之諭知，自非允洽。被告甲○○犯罪事證甚為明確，已如前述，檢察官上訴指摘原判決不當，核有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多項犯罪前科，素行不佳，經多次刑之執行完畢猶不知悔改而為本件持有空氣槍之犯行，為警查獲後飾詞否認、供詞反覆，犯後態度不佳，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、持有空氣槍對社會治安危害甚大，然尚未持之以犯他罪即為警查獲等一切情狀，量處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準以新臺幣壹仟元折算一日，以資懲儆。扣案之空氣槍1枝、小型高壓氣體鋼瓶7瓶、外接式高壓氣體鋼瓶1瓶、塑膠彈丸1瓶，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。