臺灣高等法院97年度上訴字第3991號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3991號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

扶助律師 謝思華 律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

扶助律師 陳學驊 律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

潘秀華 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新竹地方法院94年度訴字第345號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1247、1521號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、

⒈丙○○（綽號「阿全」）曾因竊盜案件，經本院於民國89年12月18日以89年度上易字第4275號判決判處有期徒刑4 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於89年 5月31日以89年度訴字第120號判決判處有期徒刑8月、10月，定執行刑為有期徒刑1年5月，於89年6 月23日確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院於90年3 月30日以89年度訴字第619 號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元，於同年5月24日確定，嗣上開案件，經原審法院以90年度聲字第1329號裁定應執行有期徒刑2 年10月，於92年6 月13日縮短刑期假釋，並於93年1月1日，假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

⒉乙○○（綽號「阿智」、「茶米」）曾因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經原審法院於89年10月13日以87年度少連訴字第48號判決判處有期徒刑3 年10月，併科罰金10萬元，於89年11月14日確定，於93年5 月28日縮短刑期假釋，93年9月16日罰金易服勞役出監，於94年3月26日假釋期滿（未構成累犯）。

⒊甲○○（綽號「小喬」）曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於93年12月31日以93年度訴字第558 號判決判處有期徒刑8月，於94年2月1日確定，94年3月18日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。

二、丙○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年11月間起至94年2 月底止，由丙○○以000000000、0000000000 號行動電話，乙○○以0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與甲○○、甲○○之夫戊○○（經原審法院通緝中，待到案後另行審結）之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，平均5至7天交易一次，一次交易數量分別為：第一級毒品海洛因1至2錢，價格18000元至34000元不等，第二級毒品安非他命四分之一兩，價格7000至8000元不等，而在在新竹監獄外、新竹市○○路愛買量販店附近等處，分別連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予甲○○、戊○○多次。丙○○、乙○○復承前共同販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，與己○○之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，自94年2月底起至94年3月初，在丙○○位於新竹縣竹東鎮東方新都大廈租屋處、己○○位於新竹縣竹東鎮○○路85號住處，販賣重量不詳、價格均為10000 元之第一級毒品海洛因予己○○二次。嗣因甲○○、戊○○於94年3月7日為警查獲，甲○○與戊○○乃向警方供出毒品來源為丙○○、乙○○，經警於94年3月19日晚上7時許，至新竹縣竹東鎮○○街156 巷27號2 樓，拘提丙○○、乙○○到案，並在上開處所扣得丙○○、乙○○所有供販毒所用之0000000000、0000000000及0000000000號行動電話而查獲。

三、甲○○與戊○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，由甲○○以0000000000、0000000000及0000000000號行動電話對外聯絡，於附表四所示之時、地，以附表四所示買家使用電話與買家聯絡，連續販賣第一級毒品海洛因予附表四所示之買家共5 人多次，另自93年10月間起至94年2 月中旬止，以傳簡訊方式與丁○○（綽號「小薇」）聯絡，每半個月一次，以6.5公克安非他命10000元之價格，在新竹市○○路磐石中學門口，連續多次販賣第二級毒品安非他命予丁○○。迄於94年3月7日晚上6 時50分許，在００縣００鎮００里０００00之0號000室，為警拘提甲○○、戊○○到案，並在上開處所扣得如附表三所示甲○○、戊○○所有，供販毒所用之電子磅秤1 個、第一級毒品海洛因殘渣袋20個、白糖粉1 包、分裝匙3支、大小夾鏈袋574個、電話本1本、行動電話3支而查獲。

四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：關於證據能力之說明─

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人庚○○、辛○○於警詢所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，然被告甲○○及其於原審選任之辯護人於原審準備程序、審判程序中均表示同意做為證據方法而不予爭執，且迄至原審言詞辯論終結前亦未再聲明異議，另如后所列經本院採為證據之物證，除監聽譯文被告乙○○及辯護人有爭執證據能力外，其餘物證，被告三人及其等辯護人亦均未爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上揭規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力，先予敘明。

二、被告乙○○之選任辯護人為其主張本案所取得監聽資料是審判外陳述，且違反憲法所保障人民有秘密通訊之自由，又係警方無具體明確證據證明被告乙○○有本件販賣毒品犯行，為蒐證乃聲請檢察官核發通訊監察書，而監聽被告乙○○通訊情形，依大法官釋字第631 號解釋已屬違憲行為，無證據能力，不得作為證據。

⒈按憲法第23條規定，明文允許國家在不違背「法律保留原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律對人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第2 條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」，是通訊保障及監察法即是基於憲法之授權，對憲法第12條所定人民秘密通訊自由加以限制之法律規定，是依通訊保障及監察法所為之通訊監察，並不構成違法監聽。

⒉復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度台上字第6510 號判決意旨參照）。查本件警方對被告丙○○、乙○○、甲○○、戊○○所持用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話號碼實施監聽、錄音，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，此有通訊監察書四份在卷足憑（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1521號偵查卷【下稱第1521號卷】第44至55頁），按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。」通訊保障及監察法第5條第1項第1 款定有明文，本院審酌上開通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，則本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法。是本件通訊監察之內容，應有證據能力。另本件依上開通訊監察所得之監聽錄音，業經警察機關依該監聽錄音內容製作譯文，此有「新竹市警察局通訊監察譯文表」在卷可稽（見第1521號卷第68頁以下），並經原審法院於96年7月5日審理時當庭播放與本件有關部分之監聽錄音確與監聽譯文所載相符（見原審卷㈢第250頁以下、第278頁以下）。是監聽譯文所載內容確屬真實，又監聽譯文中被告以外之人所為之陳述內容，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟於審理期日業就監聽譯文提示並告以要旨，已踐行調查證據程序，自非不可採為認定犯罪事實之基礎，是前開監聽譯文有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告丙○○、乙○○部分

（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：

⒈證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊、原審審理期日之證述（見94年度偵字第1247號卷【下稱第1247號卷】第10至11頁【即第1521號卷第16至19頁】、第1247號卷第68至71頁、原審卷㈢第269至289頁、原審卷㈣第61頁以下），證明被告丙○○、乙○○確與被告甲○○有在電話中為監聽譯文所示通話內容，再由被告戊○○搭載被告甲○○與被告丙○○、乙○○碰面，並以海洛因以1至2錢之數量、18000元至34000元不等之價格，安非他命以四分之一兩之數量、7000至8000元不等之價格，向被告丙○○、乙○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實。

⒉證人即共同被告戊○○於警詢、偵訊、原審羈押、移審訊問之證述（見第1247號卷第6至8頁【即第1521號卷第20至24頁】、第1247號卷第71至74頁、94年度聲羈字第39號卷第4至7頁、原審卷㈠第45頁），證明被告戊○○有打過電話給被告丙○○、乙○○談購買毒品之事，且由被告戊○○載被告甲○○去向丙○○、乙○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實。

⒊證人己○○於偵訊（見第1521號卷第279至280頁），證明證人己○○於94年2月底起至94年3月初，以電話與被告丙○○、乙○○聯絡購買毒品之事後，在新竹縣竹東鎮東方新都大廈、新竹縣竹東鎮○○路85號，以10000 元價格向被告丙○○、乙○○購買數量不詳之第一級毒品海洛因兩次。

⒋被告丙○○於警詢、偵訊、原審之供述（見第1521號卷第12至15頁、第233至234頁、原審卷㈠第42頁、原審卷㈠第110 頁、原審卷㈣第59頁以下），證明其認識被告甲○○、戊○○，被告甲○○曾打過電話給被告丙○○要丙○○找毒品，以及證人己○○曾去過東方新都大廈，被告丙○○曾使用過0000000000、0000000000號行動電話，及曾交付0000000000、0000000000號行動電話予被告乙○○使用，以及確實有為監聽譯文之電話對話內容之事實。

⒌被告乙○○於警詢、偵訊、原審之供述（見第1521號卷第8 至10頁、第234至235頁、原審卷㈠第43至44頁、原審卷㈠第110 頁、原審卷㈢第13頁、原審卷㈣第59頁以下），證明其認識被告甲○○、戊○○，被告甲○○曾打過電話給被告乙○○要乙○○找毒品、調毒品，被告乙○○與被告甲○○並在新竹監獄、愛買量販店等處碰面，以及證人己○○曾去過東方新都大廈，被告乙○○曾使用過被告丙○○所交付之0000000000、0000000000號行動電話，以及確實有為監聽譯文之電話對話內容之事實。

⒍監聽譯文、簡訊內容、通聯記錄一冊（即原審卷㈡）、監聽錄音光碟4片（原審卷㈢證物封）、監聽譯文1份（見原審卷㈢第137至162頁），原審勘驗監聽錄音光碟之勘驗筆錄（見原審卷㈢第252 頁、第254至255頁、第278至284頁），證明被告丙○○、乙○○與被告甲○○、證人己○○以行動電話聯絡交易毒品之事實。

⒎卷附自願受搜索同意書、新竹市警察局搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各2 份（見第1521號卷第27至36頁）、被告丙○○、乙○○供販毒使用之0000000000、0000000000、0000000000行動電話3 支扣案，證明被告丙○○、乙○○使用前開三支行動電話之事實。

（二）本院對於被告丙○○、乙○○之辯解所為之判斷：

⒈被告辯解：

⑴被告丙○○辯稱：證人己○○在我東方新都大廈住處是向他基隆友人購買毒品，與我無關，證人己○○是因他在我住處要向我借錢向他朋友購買毒品被我罵，他因此懷恨在心才會捏造對我不利之證述；被告甲○○雖有打電話給我要我幫她找毒品，但我找不到，也沒有拿毒品給她，我只有幫被告甲○○去找上游，他們自己去接洽，他們如何交易是他們的事，我沒有得到任何利益，與被告甲○○電話中對話是談被告乙○○家賣的茶葉。

⑵被告傅乙○○辯稱：我93年9 月份才出獄，11月份才跟丙○○在一起，我已戒掉毒品，不可能販賣毒品給別人，93年12月16日雖有在新竹監獄外遇到被告甲○○，但並非為了交易毒品，94年1月3日雖有在新竹市○道○路愛買量販店附近與被告甲○○見面，但只是聊天而已，因為吃藥的人很盧，我只好親自跟她說我沒有貨（即毒品），與被告甲○○電話中若有提到毒品相關話題，也都是敷衍被告甲○○；證人己○○在被告丙○○東方新都大廈住處，是向證人己○○之友人購買毒品，與我無關，證人己○○偵查中因為當時他有提藥且有欠我錢，遭我催討，所以他不實指證有向我購買毒品。

⒉對被告辯解不採之理由：

⑴證人己○○於原審審理時雖證稱有打電話向被告丙○○、乙○○調貨（即毒品）過，但沒拿到，偵訊係因之前積欠被告丙○○、乙○○債務遭催討，挾怨亂說，且偵訊時提藥昏昏沈沈的云云（見原審卷㈢第244 頁以下）。然證人己○○偵訊時神情正常，應答流暢，均能針對問題回答，並無打哈欠、流鼻涕等所謂提藥或精神恍惚情形，經原審於審理時勘驗證人己○○偵訊光碟，有勘驗筆錄在卷足佐（見原審卷㈣第57頁），是證人己○○偵訊時並無提藥精神不濟之情。另外，證人己○○與被告丙○○、乙○○確實有為監聽譯文之電話對話內容，電話中「米白」、「茶米」意指海洛因、「粗的」意指安非他命、「半支」意指半兩之事實，為證人己○○所承認（見原審卷㈢第250 頁以下），綜觀證人己○○與被告丙○○、乙○○之對話內容，多係直接談及以暗語代替之購買毒品品質、數量等細節，被告丙○○、乙○○於電話中並未詢問暗語所指為何，顯然被告丙○○、乙○○對於此一對話係在交易毒品之模式亦了然於胸，且被告丙○○、乙○○除未拒絕證人己○○之購毒要求，更甚而積極告知證人己○○所剩不多可以預留，顯與被告丙○○、乙○○及證人己○○所稱並未調到毒品大相逕庭，而被告丙○○、乙○○與證人己○○之電話中均未提及催討債務之事，若證人己○○確仍積欠債務未償，毒品係有價值之物，被告丙○○、乙○○焉有可能在證人己○○前債未清之情況下，對於證人己○○所謂調貨之要求仍應允而不加以拒絕？是證人己○○於原審所證沒向被告丙○○、乙○○拿到毒品過，偵訊所言係因積欠被告丙○○、乙○○債務遭催討，且偵訊時提藥昏昏沈沈挾怨亂說云云，均屬事後附和迴護被告丙○○、乙○○之詞，不足採信。被告丙○○、乙○○所辯未販賣海洛因毒品二次予證人己○○亦無足採。

⑵被告甲○○於警詢、偵訊時雖指證自93年5、6月份起向被告丙○○、乙○○購買毒品（見第1247號卷第11頁、第70頁），而與被告乙○○93年9 月16日出監之事實不符，然本件檢察官係起訴被告丙○○、乙○○自93年11月間起販賣毒品予被告甲○○，且甲○○嗣於原審證述是從93年9 、10月間起就開始向被告乙○○購買毒品（見原審卷㈢第270 頁），是被告甲○○於警詢、偵訊有關開始購買毒品之時間或因記憶有誤而一時口誤，尚不能以此認為被告甲○○全部之供述不能採信，而被告甲○○於原審所述93年9 、10月開始向被告丙○○、乙○○購買毒品部分，因並無該段期間之監聽資料足以佐證，是為被告丙○○、乙○○之利益，爰以被告乙○○自承93年11月開始與被告丙○○在一起為認定被告丙○○、乙○○販賣毒品予被告甲○○、戊○○之時間起點。而被告甲○○與被告乙○○、丙○○自93年11、12月間起多次在電話中聯絡談及購買毒品並確有成交一節，經被告甲○○供述在卷，核與卷附監聽譯文相符（見原審卷第137至141頁），被告丙○○所辯電話內容只是幫忙找毒品上游或是談要買茶葉，顯與監聽所得譯文不符，而被告乙○○所辯93年12月16日、94年1月3日與被告甲○○見面只是要親自告訴甲○○沒貨（即毒品），實屬多此一舉而與常情不符，況若被告乙○○此部分所辯屬實，何以之後於93年12月17日至94年1月6日之間，被告乙○○與被告甲○○仍至少有多達二十餘通之電話聯絡，內容亦均為以暗語聯繫購買毒品、交付毒品、討論毒品品質、如何稀釋毒品等事宜（見原審卷㈢第137 頁、第277頁以下），更遑論94年1 月6日之後亦有多通聯絡交易毒品之通話監聽記錄，是被告丙○○、乙○○所辯均為卸責之詞，顯不可採。

⑶被告丙○○、乙○○所販賣予被告甲○○、證人己○○之毒品，其購入重量、價格雖均難以查證，然毒品係有價值之物，販賣毒品又屬重罪，被告丙○○、乙○○與被告甲○○、證人己○○僅係朋友關係，並無特殊親誼，而我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，對於販賣毒品之法定刑罰及實際處刑均非輕微，被告丙○○、乙○○在本案發生之前，即有多次施用毒品前科，有前科資料附卷可佐，其等對上開各情不可能不知，且因警方積極查緝毒品交易，海洛因、安非他命之購入均非易事，並須冒遭警查獲之風險，若非為圖販賣以賺取價差營利，並無大費周章甘冒刑責，鋌而走險，數度向上手買入毒品之後，再以原價多次轉讓與他人之理，是被告丙○○、乙○○販賣毒品予被告甲○○、證人己○○所分別收取之代價，應係高於其等購入毒品之成本，而有買賣價差之利得，已堪認定。

⑷綜上，被告丙○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，其犯行足以認定。

⑸被告丙○○之選任辯護人請求傳訊證人戊○○、己○○、甲○○等人為釐清其等有無向丙○○購買毒品等情，然按證人己○○、甲○○於原審業經被告之選任辯護人行交互詰問，是無再行傳訊之必要。而共同被告即證人戊○○業經原審傳訊多次未到經通緝在案，有新竹地方法院通緝書在卷可稽，顯無法傳訊到庭，惟戊○○於遭通緝前，於原審94年4 月22日訊問時即供述曾向被告丙○○、乙○○購買過毒品，但沒有買成等語。亦顯然無法為被告有利之證明。

二、被告甲○○部分

（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：

⒈被告甲○○於警詢、偵訊、原審之供述（見第1247號卷第12至14頁、第68至71頁、原審卷㈢第288至290頁），證明其使用0000000000、0000000000及0000000000號行動電話行動電話對外聯絡，多次有償交付第一級毒品海洛因予附表四所示之人，及第二級毒品安非他命予附表五所示之證人丁○○，以及被告甲○○確實有為監聽譯文之電話內容之事實。

⒉證人壬○○於警詢、偵訊、原審審理期日所為之證述（見第1247號卷第17至18頁、第90至91頁、原審卷㈣第25至41頁），證明證人壬○○自93年8、9月間起，每2至3天一次，多次向被告甲○○電話聯絡購買海洛因毒品，每次重量四分之一錢、價格5000元，並由被告甲○○、戊○○交付毒品之事實。

⒊證人癸○○於警詢、偵訊、原審審理期日所為之證述（見第1247七號卷第113至114頁、第127至128頁、原審卷㈣第25至41頁），證明證人癸○○自93年8、9月間起，約1、2週一次，多次向被告甲○○電話聯絡購買海洛因毒品，每次重量四分之一錢、價格4000元到4500元不等，並由被告甲○○、戊○○交付毒品之事實。

⒋證人子○○於警詢、偵訊所為之證述（見第1247號卷第109至111頁、第131至132頁），證明證人子○○自93年11月間起至94年3 月初止，約2、3天一次，多次向被告甲○○電話聯絡購買海洛因毒品，每次重量不詳、價格1000元，並由被告甲○○、戊○○交付毒品之事實。

⒌證人庚○○於警詢所為之證述（見第1247號卷第106至108頁），證明證人庚○○93年11月間起，約1、2天一次，多次向被告甲○○電話聯絡購買海洛因毒品，每次重量不詳、價格4000至5000元不等，並由被告甲○○、戊○○交付毒品之事實。

⒍證人辛○○於警詢所為之證述（見第1247號卷第102至104頁），證明證人辛○○自93年年底起，約2、3天一次，多次向被告甲○○電話聯絡購買海洛因毒品，每次四分之一錢、價格4000至4500元不等，並由被告甲○○、戊○○來交付毒品之事實。

⒌證人丁○○於警詢、偵訊所為之證述（見第1247號卷第20至24頁、第87至88頁），證明證人丁○○自93年11月間起至94年3 月初止，約2、3天一次，多次向被告甲○○以行動電話簡訊聯絡購買安非他命毒品，每次重量約6.5 公克、價格10000 元，並由被告甲○○、戊○○交付毒品之事實。

⒍監聽譯文、簡訊內容、通聯記錄一冊（即原審卷㈡）、監聽錄音光碟四片（原審卷㈢證物封）、監聽譯文一份（見原審卷㈢第137至162頁），原審勘驗監聽錄音光碟之勘驗筆錄（見原審卷㈢第283 頁），證明被告甲○○以行動電話與附表四、五所示之人聯絡交易毒品之事實。

⒎卷附新竹市警察局搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各2 份（見第1247號卷第31至40頁）、扣案如附表三所示之物，證明被告甲○○、戊○○以如附表三所示之行動電話、電話本與買毒之人聯絡，使用附表三所示其餘之物分裝毒品之事實。

（二）本院對於被告甲○○之辯解所為之判斷：

⒈被告甲○○辯稱：確實有交付毒品給附表四、五所示之人並收取金錢，但只是單純轉讓，並無賺取利益，其是與附表四所示之人一起湊錢買海洛因毒品，品質比較好，買回來後再依出錢比例分配之，附表五所示丁○○也是幫忙拿，並未私自從中拿取部分毒品施用，只有交付毒品給證人丁○○後，丁○○自己從中拿取部分毒品給其施用而已，證人丑○○所說四分之一兩安非他命10000 元的金額是最後一次的價格，並非全部次數都是這個價格，之前都是四分之一兩，7、8000元的價格。

⒉對被告辯解不採之理由：

⑴如附表四所示向被告甲○○購買海洛因毒品之人，其等購買頻率、重量、金額多不相同，或1、2天買一次，或2、3天買一次，或1、2週買一次，而被告甲○○自承 5至7 天才向被告丙○○、乙○○買一次海洛因毒品，不論依頻率、金額或重量，均無從得出被告甲○○係與附表四所示之人合資購買之結果。

⑵而被告甲○○、戊○○販賣予證人丁○○之安非他命毒品，每次都是四分之一兩、價格10000 元，經被告戊○○於警詢供述在卷（見第1247號卷第7 頁反面），且被告甲○○、戊○○會從要販賣予附表四、五所示人員之毒品中拿取一點自己施用等情，迭經被告戊○○於警詢、偵訊、原審羈押訊問時始終一致陳述在卷（見第1247號卷第7頁反面、第73頁，94年度聲羈字第39號卷第6至7 頁），而被告甲○○、戊○○與如附表四、五所示人員僅是朋友關係，持有毒品具有遭處以刑罰之風險，被告甲○○、戊○○焉有可能長期多次無償跑腿代為購買毒品轉交之？是被告甲○○、戊○○確有從欲賣出之毒品中拿取部分施用，再交付毒品予附表四、五所示之人之事實，被告甲○○所辯即不可採信。被告甲○○就此拿取自己施用之部分即有買賣價差之利得，已堪認定。被告甲○○之犯行亦事證堪以認定。

⑶至證人寅○○（即丁○○）雖於本院證稱：「我是說託他拿毒品的，因為在檢察官偵查時甲○○把我供出來，我很不高興，所以才說是向甲○○購買毒品。」、「（問：所以事實上是否向甲○○購買毒品？）我是請他幫我帶。」表示係託請甲○○帶毒品，並非向甲○○購買，然其亦證稱：「（問：甲○○把要的安非他命給你後，有無給被告甲○○一些吸食？）我都會拿一些給他吸食。」亦足證被告甲○○確從中取得部分毒品作為供己施用而有買賣價差之利得，足堪認定，是證人寅○○於本院之證述並無法為被告甲○○有利之認定。

三、論罪科刑：

（一）核被告丙○○、乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命罪。其等持有毒品之低度行為，分別為其等販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）新舊法比較：被告三人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經核：

⒈共同正犯部分，現行刑法第28條已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，被告三人之行為，不論依修正前後規定均應論以共同正犯，是依刑法第2條第1項前段應適用行為時即修正前規定。

⒉連續犯部分，現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告三人。

⒊累犯部分：現行刑法第47條限縮累犯之要件為故意再犯有期徒刑以上之罪，擴張因強制工作而免其刑之執行，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除，而故意再犯有期徒刑以上之罪，亦論以累犯，是亦屬法律變更，被告丙○○本件之行為，不論依修正前後規定均應論以累犯，是依刑法第2條第1項前段應適用行為時即修正前規定。

⒋刑法第64條第2 項有關死刑減輕方法之規定，行為時即修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下、十二年以上有期徒刑。」，裁判時即修正後刑法第64條第2 項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」，比較修正前、後之死刑減輕方法規定，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。

⒌刑法第65條第2 項有關無期徒刑減輕方法之規定，行為時即修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，裁判時即修正後刑法第65條第 2項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，比較修正前、後之無期徒刑減輕方法規定，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。

⒍定執行刑：刑法第51條第4款於修正前後並無不同，第5款關於宣告多數有期徒刑，修正前係規定不得逾20年，修正後則不得逾30年，是以修正前規定有利於被告。

⒎刑法第57條、第59條之規定，亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，前開規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

⒏經綜合上情比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，本件關於共同正犯、連續犯、累犯、減刑及定執行刑部分均應適用刑法修正前規定。

（三）共同正犯：被告丙○○、乙○○就其等所犯販賣第一級、第二級毒品犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，被告甲○○與戊○○就其二人所犯販賣第一級、第二級毒品犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，均應分別論以共同正犯。

（四）連續犯：被告丙○○、乙○○、甲○○先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，在時間上接近、犯罪手法雷同、基本犯罪構成要件相同，顯然各均係出於概括犯意所為，屬於連續犯，均分別依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪。

（五）被告丙○○有事實欄一⒈所示有期徒刑執行完畢之前科，有本院被告全國前案紀錄表附卷可憑，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯。

（六）因販賣第一級毒品罪之最高與最低之法定刑分別為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，故依法就死刑、無期徒刑部分均不得加重其刑，，爰均不再依連續犯規定加重被告三人販賣第一級毒品之刑，及不再依累犯規定遞加重被告丙○○販賣第一級毒品之刑。惟販賣第二級毒品部分，就有期徒刑及罰金部分及法定刑無期徒刑併科罰金部分，則應依連續犯規定加重被告三人之刑，及應依累犯規定遞加重被告丙○○之刑。

（七）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，查本件被告等販賣第一級毒品海洛因，每次所得非多，數量亦甚少，以其情節論，衡情足認其惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚有堪資憫恕之處，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，故適用修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，被告甲○○雖有前述販賣第二級毒品犯行，然其販賣時間不長、每次販賣數量不多，販賣對象亦均為有施用毒品前科之人，且犯後坦承有償交付毒品之所有經過，其因一時失慮，而罹此無期徒刑或七年以上有期徒刑之重典，倘處以無期徒刑或七年以上有期徒刑，不免過苛，法重情輕，是依被告甲○○之犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上亦足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定就其所為販賣第二級毒品犯行部分亦酌予減輕其刑。

（八）另被告甲○○上開販賣第一、二級毒品犯行為警查獲後，被告甲○○即供出毒品來源係被告丙○○、乙○○，警方並因此查獲被告丙○○、乙○○本件販賣第一、二級毒品犯行，此有被告甲○○警詢筆錄附卷可稽（見第1247號卷第10頁），就被告甲○○本件所犯販賣第一、二級毒品罪名部分，均應依毒品防制條例第17條規定，分別減輕其刑，並均遞減之。

（九）原審就被告甲○○部分適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1 項、刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、修正前刑法第28條、第56條、第51條第5 款規定，並審酌其前已有施用毒品前科，明知施用毒品危害甚鉅，為圖己利仍販賣毒品，嚴重戕害國民身心健康，及其犯後坦承有償交付第一、二級毒品之全部經過，犯後態度良好、暨其獲利多寡等一切情狀，就其共同連續販賣第一級毒品犯行部分判處有期徒刑8年，共同連續販賣第二級毒品犯行部分判處有期徒刑2年，並定其應執行刑9年6月，次就扣案如原判決附表三編號一所示之物諭知沒收銷毀之、原判決附表三編號二所示之物均諭知沒收、原判決附表四所示販賣第一級毒品海洛因所得及原判決附表五所示販賣第二級毒品安非他命所得均與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之、及認扣案被告甲○○所有之紅糖粉1 包、注射針筒1 支，均無證據證明與本件販毒犯行有關，非供販賣毒品所用之物，亦均非違禁物，而不另為沒收之宣告。經核原判決此部分認事用法均無違誤，被告甲○○上訴主張其本件所為均僅係轉讓毒品，並非販賣毒品云云，為無理由，應予駁回。

（十）原審就被告丙○○、乙○○販賣第一級毒品部分，予以論罪科刑固非無見，惟查：被告丙○○、乙○○二人本件販賣毒品時間不長、每次販賣數量不多、販賣對象均係原已有施用毒品前科之人，因一時失慮，致罹法定刑為死刑、無期徒刑之重典，倘處以死刑、無期徒刑或，不免過苛，法重情輕。其等之犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。被告丙○○、乙○○上訴意旨猶否認販賣第一級毒品犯行雖無理由，然原判決未予審酌及此而逕對被告丙○○、乙○○所為共同連續販賣第一級毒品犯行部分判處無期徒刑，所為判決即有可議，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○二人前均有施用毒品前科，明知施用毒品危害甚鉅，為圖己利仍販賣毒品，嚴重戕害國民身心健康，被告丙○○、乙○○犯後仍飾詞否認，避重就輕，態度尚非良好，難認已有悔意，暨其等獲利多寡等一切情狀，分別就其等所為共同連續販賣第一級毒品犯行，均判處有期徒刑15年。

(十一）扣案被告丙○○、乙○○所有之0000000000、0000000000及0000000000號行動電話係其二人用以聯絡、販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(十二)再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告丙○○、乙○○如附表一所示販賣第一級毒品海洛因所得並未扣案，應如主文所示宣告連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其等財產連帶抵償之。若對被告丙○○、乙○○中之一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分其他人即免除責任。

(十三)不另為沒收之諭知：扣案被告丙○○、乙○○所有之0000000000、0000000000號行動電話，均無證據證明與本件販毒犯行有關，非供販賣毒品所用之物，亦均非違禁物，爰不另為沒收之宣告。

(十四)原審另就被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品犯行部分適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、第56條、第47條，並審酌其二人前均有施用毒品前科，明知施用毒品危害健康甚鉅，為圖己利仍販賣毒品，嚴重戕害國民身心健康、二人犯後仍飾詞否認，避重就輕，態度上非良好，難認有悔意，暨其等獲利多寡等一切情狀，分別判處有丙○○期徒刑12年、乙○○有期徒刑10年，並就扣案行動電話3 支均諭知沒收、如原判決附表二所示販賣第二級毒品安非他命所得，諭知被告丙○○、乙○○二人應連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產連帶抵償之、及扣案被告丙○○、乙○○所有之0000000000、0000000000號行動電話，均無證據證明與本件販毒犯行有關，非供販賣毒品所用之物，亦均非違禁物，爰不另為沒收之宣告。經核原判決此部分認事用法，並無違誤，被告丙○○、乙○○上訴猶飾詞否認犯行，為無理由，此部分上訴應予駁回。

(十五)被告丙○○、乙○○前揭撤銷改判之連續販賣第一級毒品部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，分別依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑如主文第5、6 項所示，以示懲儆。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1 項前段、第364條、第299條第1 項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

附表一：（丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因部分）┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬────┬──────────┐│編號│時 間│地 點│買 家│交易頻率│每次交易│販毒所得（為被告利益││ │ │ │（使用電話）│或交易次│金額、重│，以最少次數、最低額││ │ │ │ │數 │量 │計算） │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 一 │93年11月間│新竹市○○路│甲○○（綽號│5至7天1 │18,000元│（30+31+31+28）7 ││ │起至94年2 │愛買量販店附│「小喬」）、│次 │至34,000│＝17.14（次） ││ │月底止 │近 │戊○○ │ │元 │17×18,000＝306,000 ││ │ │ │0000000000 │ │1至2錢 │元 ││ │ │ │0000000000 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 二 │94年2月底 │新竹縣竹東鎮│己○○ │2次 │每次 │2×10,000＝20,000元 ││ │起至94年3 │東方新都大廈│ │ │10,000元│ ││ │月初止 │ │ │ │重量不詳│ │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│合計│ │ │ │ │ │326,000元 │└──┴─────┴──────┴──────┴────┴────┴──────────┘附表二：（丙○○、乙○○共同販賣第二級毒品安非他命部分）┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬────┬──────────┐│編號│時 間│地 點│買 家│交易頻率│每次交易│販毒所得（為被告利益││ │ │ │（使用電話）│ │金額、重│，以最少次數、最低額││ │ │ │ │ │量 │計算） │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 一 │93年11月間│新竹市○○路│甲○○（綽號│5至7天1 │7,000元 │（30+31+31+28）7 ││ │起至94年2 │愛買量販店附│「小喬」）、│次 │至8,000 │＝17.14（次） ││ │月底止 │近 │戊○○ │ │元 │17×7,000＝119,000元 ││ │ │ │0000000000 │ │4分之1兩│ ││ │ │ │0000000000 │ │ │ │└──┴─────┴──────┴──────┴────┴────┴──────────┘附表三：（甲○○部分之扣案物）┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│物 品 名 稱 及 數 量 │備 註 ││ │ │ │├──┼──────────────┼─────────────────┤│ 一 │第一級毒品海洛因殘渣袋貳拾個│與海洛因毒品無法析離，應依毒品危害││ │ │防制條例第18條第1項前段沒收銷燬 │├──┼──────────────┼─────────────────┤│ 二 │電子磅秤壹個 │均為甲○○、戊○○所有，供犯本件販││ │白糖粉壹包 │賣毒品犯行所用之物，均應依毒品危害││ │分裝匙叁支 │防制條例第19條第1項宣告沒收。 ││ │大小夾鏈袋伍佰柒拾肆個 │ ││ │電話本壹本 │ ││ │行動電話叁支（0000000000、 │ ││ │0000000000、0000000000） │ │└──┴──────────────┴─────────────────┘附表四：（甲○○共同販賣第一級毒品海洛因部分）┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬────┬──────────┐│編號│時 間│地 點│買 家│交易頻率│每次交易│販毒所得（為被告利益││ │ │ │（使用電話）│ │金額、重│，以最少次數、最低額││ │ │ │ │ │量 │計算） │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│ │93年8、9月│新竹市○○路│壬○○（綽號│約2、3天│50,00元 │（30+31+30+31+31+28+││ １ │間起至94年│、北大路口，│「阿吉」） │1次 │4分之1錢│4）÷3＝61.66（次） ││ │3月4、5日 │新竹市○○街│0000000000 │ │ │61×5,000＝305,000元 ││ │間止 │33號 │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│ │93年8、9月│新竹市０區０│癸○○（綽號│約1、2週│4,000至 │（30+31+30+31+31+28+││ ２ │間起至94年│０路00巷00弄│「蝦仔」） │1次 │4,500元 │1）÷14＝13（次） ││ │3月初止 │00號 │0000000000 │ │不等 │13×4,000＝52,000元 ││ │ │ │ │ │4分之1錢│ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│ │93年11月間│新竹市○○路│子○○（綽號│約2、3天│1,000元 │（30+31+31+28+1）÷3 ││ ３ │起至94年3 │與延平路口 │「許仔」、「│1次 │重量不詳│＝40.3（次） ││ │月初止 │ │福特」） │ │ │40×1,000＝40,000 元 ││ │ │ │0000000000 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│ │93年11月間│新竹市○○路│庚○○（綽號│約1、2天│4,000 至│（30+31+31+28+1）÷2 ││ ４ │起至94年3 │與延平路口，│「水果仔」）│1次 │5,000 元│＝60.5（次） ││ │月初止 │其他不詳處所│0000000000 │ │不等 │60×4,000＝240,000元 ││ │ │ │ │ │重量不詳│ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│ │93年年底起│新竹市○○路│辛○○（綽號│約2、3天│4,000或 │（1+31+28+1）÷3＝ ││ ５ │起至94年3 │與延平路口，│「００」、「│1次 │4,500元 │20.33（次） ││ │月初止 │新竹市文化中│阿源」） │ │不等 │20×4,000＝80,000元 ││ │ │心附近 │0000000000 │ │4分之1錢│ ││ │ │ │0000000000 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│合計│ │ │ │ │ │717,000元 │└──┴─────┴──────┴──────┴────┴────┴──────────┘附表五：（甲○○共同販賣第二級毒品安非他命部分）┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬────┬──────────┐│編號│時 間│地 點│買 家│交易頻率│每次交易│販毒所得（為被告利益││ │ │ │（使用電話）│ │金額、重│，以最少次數、最低額││ │ │ │ │ │量 │計算） │├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 一 │93年10月間│新竹市○○路│丁○○（綽號│半個月1 │10,000元│（4×2+1）×10,000＝ ││ │起至94年2 │磐石中學門口│「小薇」） │次 │6.5公克 │90,000元 ││ │月中旬止 │ │0000000000 │ │ │ ││ │ │ │（以傳簡訊方│ │ │ ││ │ │ │式聯絡） │ │ │ │└──┴─────┴──────┴──────┴────┴────┴──────────┘