臺灣高等法院98年度上訴字第4807號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4807號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

張獻村律師

被告

乙○○

選任辯護人

彭若晴律師

　　　　　　鄭懷君律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第683號、第979號，中華民國98年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第13528 號、96年度偵字第1049號、第3910號、第3911號，追加起訴案號：96年度偵字第1760號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例公告之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先自不詳管道販入取得第二級毒品安非他命後，利用0000000000號行動電話作為聯絡工具，於96年2月27日16時1分許後之某時，董展昀持0000000000行動電話撥打給持有行動電話0000000000之丙○○，約定以新臺幣（下同）10,000元之價格，販售第二級毒品安非他命約3公克給董展昀，再於淡水某路邊，將毒品交付予董展昀。又於96年3月12日凌晨0時26分後之某時，董展昀持上開行動電話撥打給持有行動電話0000000000之丙○○，約定以3,000元之價格，販售第二級毒品安非他命約1公克給董展昀，並在臺北縣淡水鎮○○街20巷10之2號3樓董展昀住處樓下，將上開第二級毒品安非他命交付予董展昀。嗣為警於96年3月22日在臺北縣淡水鎮○○街○段31號前逮捕丙○○，並在其駕駛之車號9783-DM號自小客車內扣得供販賣毒品聯絡用行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）、犯罪所得現金13,000元及扣得與本件犯罪無涉之第二級毒品安非他命2包（毛重3.11公克）、海洛因1小包（毛重0.47公克）、大麻1包（毛重1.33公克）、行動電話1具（含門號00000 00000號SIM卡1枚）及現金22,800元。

二、案經臺北縣政府警察局金山分局、臺北市政府警察局大同分局及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠證人董展昀於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中均就該供述之證據能力提出爭執，本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人董展昀於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認證人董展昀於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

㈡被告之辯護人雖爭執本件監聽不符合法律程序，查本件臺灣士林地方法院檢察署檢察官監聽被告丙○○所使用之0000000000號行動電話，而得知被告丙○○販售毒品對象為持有0000000000號行動電話之董展昀等情，有臺灣士林地方法院檢察署96年甲○守監（續）字第16號、第46號、第67號通訊監察書、通訊監察書電話附表、通訊監察譯文表（見96年度偵字第3910號卷第126頁至第139頁），又通訊監察實施之對象，即係監聽電話之持用人，所監聽電話之持用人，當然為合法監聽之對象，不因通訊監察書中未記載其姓名或以概括方式記載而無證據能力，本件上開通訊監察書開立時，雖監察對象僅記載為「小胖等」，惟警方已掌握所監聽之對象為0000000000門號之持用人為「眼鏡」即被告丙○○，並將該門號列為該監察之監聽電話，是以上開通訊監察書中雖以僅記載監聽對象為「小胖等」，但既已明確指定被告丙○○所持用之上開號碼為監聽之電話號碼之一，據此對被告丙○○持用之該門號監聽自屬合法。是以上開監聽之錄音及與錄音內容相符之監聽譯文，均有證據能力。

㈢本件證人董展昀於偵查中所為之陳述（見96年度偵字第3910號卷第168頁至第171頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上開說明，證人董展昀於偵查中之證述自具有證據能力。另本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、被告之選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

二、實體部分：

㈠訊據上訴人即被告丙○○固不否認有如附表二通訊監察譯文所載之時間，與董展昀通話內容之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予董展昀之犯行，辯稱：董展昀係電話向伊詢問毒品行情，但伊於96年2月27日、96年3月12日均未與其碰面，亦不知其住處，不可能在其住處樓下交易，未販賣毒品云云。

㈡經查：

⒈上揭犯罪事實，業據被告於偵查中坦承「我確實有賣毒品給董展昀2次」（見96年偵字第3910號卷第84頁），核與證人董展昀於偵查及原審審理時結證稱：96年2月27日及96年3月12日有向被告丙○○買到安非他命，2月27日監聽譯文中的「3個」是指3公克安非他命，後來伊有給丙○○1萬元。3月12日監聽譯文中的「1個」是指1公克安非他命，約要3千元。3月12日那次丙○○拿安非他命到伊住處樓下，伊下樓進行交易。2月27日那次毒品是在淡水路邊交給伊，地點記不清楚等語（見96年度偵字第3910號卷第170頁、原審卷㈠第302頁、第311頁）相合。再觀以證人董展昀上開所證，就其於96年2月27日、3月12日，與被告丙○○電話聯繫，約定購買10,000元、3,000元之安非他命，並在路邊、證人住處取得上開毒品，其證述向被告丙○○購買毒品之日期、交易地點、價格及交易方式，均具體明確，並與如附表二所示之被告丙○○與證人董展昀之監聽譯文通話內容互核一致（見96年度偵字第3910號卷第133頁、第138頁），益徵證人董展昀前揭證述應與事實相符堪以採信。此外，復有供販賣毒品聯絡用行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）、犯罪所得13,000元扣案為證。

⒉被告雖以前詞置辯，惟顯與上開證人證述及監聽譯文等事證有間，已難憑信，雖證人董展昀於原審審理時又改證稱：伊需要安非他命會委託被告丙○○幫伊調貨等語（見原審卷㈠第299頁），經檢察官質問關於調貨真意及細節，證人董展昀證稱：伊係請被告丙○○幫伊買毒品，被告拿毒品給伊，伊交錢給被告，伊不清楚毒品是否被告向別人拿，抑或被告自己有，亦不清楚被告向誰調貨，伊向被告第一次拿安非他命前並不認識被告，與被告第一次見面就委託被告拿安非他命，伊不在乎安非他命的來源等語（見原審卷㈠第299頁至第300頁、第312頁、第315頁、第318頁），證人所述顯與單純居中調貨毒品之經驗不符，且經核如附表二所示之證人董展昀與被告丙○○於96年2月27日、3月12日之監聽通聯譯文，並無提到請被告幫忙調毒品乙節（見96年度偵字第3910號卷第133頁、第138頁），是證人董展昀於原審審理時改稱被告丙○○幫伊調貨安非他命之證言，係迴護被告，不足採信，從而，被告丙○○上開辯解，顯係事後避重就輕之詞，委無足取。

⒊查販賣安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告丙○○既不承認其有上揭販賣安非他命之事實，本院自無從查得販入安非他命之真正價格及是否因非法販賣安非他命予上揭證人董展昀而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人董展昀間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是被告販賣安非他命具有營利之意圖一節，應可認定。

⒋綜上所述，本件事證已臻明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

㈢按安非他命係毒品危害防制條例第2 條所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告丙○○2次販賣安非他命予董展昀，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○販賣毒品安非他命前持有毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○2次販賣第二級毒品之行為，犯意各別、時間不同，自應分論併罰。原審審酌被告丙○○販賣第二級毒品，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響，惟念其販賣安非他命之次數僅2次、數量及所得之利潤均非鉅大，犯罪後猶飾詞圖卸等一切情狀，依毒品危害防治條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第51條第5款之規定，分別就被告販賣第二級毒品予董展昀2次部分，各處有期徒刑7年6月、7年2月，並定其應執行之刑，以示警懲。復說明如附表一所示之行動電話1具（含0000000000號SIM卡1張）係供被告丙○○販賣安非他命時聯絡所用之物，且為被告丙○○所有，業據其自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度臺上字第3133號、第2916號判決意旨均參照）。查本件被告丙○○販賣第二級毒品安非他命之金額合計為13,000元，業據認定如前，揆諸前開說明，該等對價即為被告丙○○犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，故扣案之現金35,800元，其中之13,000元部分，應依前開條例第19條第1項規定宣告沒收。其餘扣案之第二級毒品安非他命2包（毛重3.11公克）、海洛因1小包（毛重0.47公克）、大麻1包（毛重1.33公克）、行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）及現金22,800元等物，並無積極證據足認上揭扣案物品係被告丙○○販賣毒品所用之工具，上開物品與本案並無關連，亦非本案內應沒收之違禁物，爰不另為沒收之諭知。認事用法及量刑均無不合，被告丙○○上訴猶執陳詞否認犯罪，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均應認無理由，予以駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○明知安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於下列時地多次販賣安非他命：㈠丙○○於⑴96年3月19日晚間12時許，在臺北縣淡水鎮「竹圍捷運站」外，以1000元代價，將不詳數量之第二級毒品安非他命售予巢竟榕，⑵96年3月20日晚間某時，在臺北縣淡水鎮「淡水農會」附近，以2萬元代價，將8.5公克安非他命售予乙○○。㈡乙○○於⑴95年8月3日下午5時許，在臺北縣三芝鄉某處，以2000元代價，將數量不詳之第二級毒品安非他命售予洪志鴻，⑵95年9月29日某時，在臺北縣三芝鄉「三芝郵局」，以2,000元代價，將0.3公克之第二級毒品安非他命售予張瑞祥，⑶96年3月18日，在臺北市北投區「奇岩捷運站」附近岩山公園內，透過姓名年籍不詳之成年男子，以1000元代價，將數量不詳之第二級毒品安非他命售予楊珈偉，⑷96年2月25日（農曆正月初八）下午2時9分後之某時，在臺北縣石門鄉台二線沿海某處，透過姓名年籍不詳成年人，以3000元代價，將1公克之第二級毒品安非他命售予許錦德，⑸96年1月底某日，在臺北縣石門鄉老梅村豬槽潭8號呂文斌住處附近，以1000元代價，將0.2公克安非他命售予呂文斌，⑹96年1月底某日、2月底某日、約3月20日，在臺北縣石門鄉○○村○○路旁、「凌虛宮」附近、緊鄰老梅村之海岸某處，均以1,000元代價，3次將0.2公克之第二級毒品安非他命售予呂文斌。⑺95年9月至96年1月14日間，藉0000000000等號行動電話與邱建興持用之0000000000號行動電話聯繫後，以每次3,000元至5,000元不等之價格，在臺北縣石門鄉尖鹿村尖子鹿116之1號之邱建興住處，先後10餘次販賣安非他命予邱建興，因認被告丙○○、乙○○就上開部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照。末按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度臺上字第6850號判決參照）。

三、公訴人認被告丙○○、乙○○涉有上開罪嫌，無非係以證人巢竟榕、乙○○、洪志鴻、張瑞祥、呂文斌、楊珈偉、許錦德、邱建興之證述、通訊監察譯文、95年9月30日逮捕被告乙○○時，扣得電子磅秤1台及帳冊1本、96年3月21日逮捕被告乙○○時，扣得電子磅秤1台、夾鏈袋1袋、帳冊2本、行動電話3具、96年3月22日逮捕被告丙○○時，扣得行動電話2具及現金32,800元（另13,000元已認定為販毒所得）等物為其主要論據。

四、本院查：

㈠證據能力部分：

⒈證人巢竟榕、乙○○、洪志鴻、張瑞祥、呂文彬、楊珈偉、許錦德、邱建興等於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告二人及選任辯護人於本院準備程序中均就該供述之證據能力提出爭執，本院審酌該陳述作成之狀況，並考量上開證人均於原審或本院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認證人巢竟榕、乙○○、洪志鴻、張瑞祥、呂文彬、楊珈偉、許錦德、邱建興等於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

⒉本件證人巢竟榕、乙○○、張瑞祥、呂文彬、楊珈偉、許錦德等於偵查中所為之陳述，渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上開說明，前揭證人於偵查中之證述自具有證據能力。另本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、被告之選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

㈡就被告丙○○被訴販賣安非他命予巢竟榕部分：公訴人認被告丙○○於96年3月19日，在竹圍捷運站，以1,000元代價，曾販賣安非他命予巢竟榕1次，無非係以巢竟榕證述為依據，而證人巢竟榕固先後於警詢、偵查及原審審理時均供證：其有向被告購買安非他命云云。惟其先於警詢時供稱：伊於星期一（即96年3月19日）晚上快24時前，以手機與被告丙○○聯繫，在竹圍捷運站出口交易，向被告丙○○購買1,000元安非他命，重量不詳云云（見96年度偵字第3910號卷第75頁），又於偵查中證稱：其於96年3月21日前1、2週跟被告丙○○出遊時，前往被告丙○○淡水某位朋友家中，被告朋友分給伊一些毒品一起施用，伊今年僅施用這一次。伊所述與警詢所稱3月19日向丙○○購買毒品部分不符，伊當時係跟警察說，伊拜託丙○○幫伊買安非他命。96年3月19日伊拿到之毒品掉入馬桶，伊沒有施用。96年3月21日伊想請被告丙○○幫伊買毒品，沒想到這次去時，被告丙○○已被逮捕，出現的是警察云云（見96年度偵字第3910號卷第141頁），嗣於原審證稱：伊跟被告丙○○有拿到毒品的那一次，被告跟誰拿貨，伊不熟，因被告只帶伊見一下面，應該是跟淡水那個朋友拿。第一次交易是19日，地點在北投麥當勞，被告沒有帶伊去朋友處拿毒品云云（見原審卷㈡第285頁、第294頁），是核證人巢竟榕上開證述，就其向被告丙○○購買毒品之時間、次數、地點、毒品重量等構成販賣毒品犯行之重要因素，均有前後陳述不符之情形，證人巢竟榕證言已有嚴重瑕疵，實難據此有瑕疵之供述，遽認被告丙○○有販賣第二級毒品安非他命予巢竟榕之犯行。

㈢就被告丙○○被訴販賣安非他命予乙○○部分：公訴人認被告丙○○於96年3月20日晚間某時，在臺北縣淡水鎮「淡水農會」附近，以2萬元代價，將8.5公克安非他命售予乙○○，無非係以乙○○證述、0000000000號監聽譯文為依據，而證人乙○○固先後於警詢、偵查、原審及本院審理時均供證：其有向被告購買安非他命云云。其於警詢時供稱：伊施用之毒品，係96年3月20日晚上，於淡水鎮農會前向綽號眼鏡之男子，以2萬元購得，每次買8.5公克（俗稱41）云云（見96年度偵字第3910號卷第62頁至第63頁、第66頁），於原審聲請羈押庭證稱：伊不知道眼鏡的本名，就是今天跟伊一起送到法院來的人。伊跟被告丙○○拿過3、4次安非他命，從96年2月20日起，最後一次為96年3月21日凌晨，這幾次都約在淡水農會、或沙崙小巷內，每次都拿半兩，就是41，41價錢為3萬8千云云（見96年度聲羈字第87號卷第5頁），又於偵查中證稱：伊託被告丙○○幫伊買過毒品，但不知被告丙○○毒品來源為何云云（見96年度偵字第3910號卷第161頁），嗣於原審證稱：伊有跟被告丙○○拿過4次毒品，2次拿8.5公克，另外2次拿1公克，第一次拿1公克，給2,000 元，在淡水朋友小智位於新民街之住處交易，第二次交易之日期忘了，約在沙崙，要拿8.5公克，被告開車在伊前往淡水農會處，伊在車上等，給被告1萬8千元，第三次拿1公克，約在淡水農會，價錢為2,000元，最後一次是被抓前一天凌晨，約在淡水農會，拿8.5公克，價錢為20,000元，伊沒有跟被告丙○○拿過半兩，伊拿到安非他命時為3月21日凌晨云云（見原審卷㈠第334頁至第355頁、第337頁、第340頁至第346頁、第350頁、第360頁），於本院審理時卻證稱：「是20日凌晨買的，因為我是3月20日當天被抓，所以記得很清楚，（除了這一次以外還有買過？）有請他幫我拿，但日期忘了，時間大概在96年的2、3月間，用同樣方法拿，價錢一樣是2萬，都是在淡水農會，數量8.5公克」（見本院審判筆錄3、4頁），可知證人乙○○就其向被告丙○○購買毒品之日期、交易地點、價格及交易方式等重要之毒品交易情節均未能為明確之證述，且證述前後不一，尤以證人乙○○係96年3月21日下午遭搜索逮獲，有其刑事案件移送書、搜索筆錄在卷可稽，與其供述不合，是其證詞已存有瑕疵，誠難據此有瑕疵之供述，遽認被告丙○○有販賣第二級毒品安非他命予乙○○之犯行。且參以公訴人提出之0000000000 號行動電話於96年3月19日至96年3月21日之監聽譯文（見原審卷㈠第182頁至第185頁），被告丙○○與乙○○雖有電話聯絡，但通話內容僅有提及淡水農會，並無涉及毒品交易之種類、重量、價錢等內容，是上開監聽譯文，誠難作為認定被告丙○○販賣毒品之不利證據。

㈣就被告乙○○被訴販賣安非他命予洪志鴻部分：公訴人認被告乙○○95年8月3日下午5時許，在臺北縣三芝鄉某處，以2,000元代價，將數量不詳之第二級毒品安非他命售予洪志鴻，無非係以洪志鴻證述、0000000000號通聯紀錄為依據，而證人洪志鴻固先後於警詢、偵查均供證：其有向被告購買安非他命云云，其於警詢稱：伊於95年8月3日向綽號柯南女子，以2,000元代價購買，伊先打賴憲瑋之0000000000號行動電話，說要買安非他命，約定在三芝鄉○○路見面並取貨（見95年度偵字第13528號卷第12頁），繼於檢察事務官詢問時稱：伊在95年8月3日下午5點在三芝鄉一個巷子，向乙○○（綽號柯南）以2,000元代價買安非他命，沒有講重量，只有跟她買過這次，係從朋友李志偉處要到電話，他告訴伊乙○○電話為0000000000，伊在8月3日中午12點左右打過去，是她本人接的，也是她親自來交貨，交貨地點在三芝鄉，但不是在興仁路交貨。伊在靠近金山鄉一處海水浴場附近之公共電話聯絡乙○○云云（見95年度偵字第13528號卷第30頁至第31頁）、伊透過朋友知道乙○○的行動電話，伊在金山的中角地區的公共電話打給她，跟她約在臺北縣石門鄉○○路邊碰面，後改稱：好像是在三芝鄉○○路見面，伊忘記了，伊在石門鄉被抓云云（見95年度偵字第13528號卷第99頁至第100頁），復於原審審理時證稱：伊在95年8月有跟乙○○拿安非他命，不用錢，因警察作業績，叫一個朋友找伊，幫他拿東西，朋友要伊打給賴憲瑋，是乙○○接的電話，賴憲瑋將安非他命寄放在乙○○處，是賴憲瑋賣安非他命給伊，乙○○把安非他命交給伊，但伊沒有把2,000元交給乙○○，乙○○要伊跟賴憲瑋處理就好、後改稱：伊有拿2,000元給乙○○。跟乙○○一手交錢一手交毒品云云（見原審卷㈡第361頁至第366頁、第369頁至第370頁），經核證人洪志鴻上開證言，就其是否曾向被告乙○○購買毒品、購買毒品之交易地點及交易方式等重要之毒品交易情節既未能為明確之證述，且證述前後不一，其證詞已存有瑕疵，且觀諸公訴人提出之0000000000號行動電話於95年8月3日之通聯調閱查詢單（見95年度偵字第13528號卷第41頁至第48頁），於證人洪志鴻所稱之撥打電話時間即12時許，上開0000000000號行動電話僅有發話紀錄，並無自公共電話受話之紀錄（見上開卷第42頁），足認證人洪志鴻證言與證據不符，委不足取。

㈤就被告乙○○被訴販賣安非他命予張瑞祥部分：公訴人認被告乙○○於95年9月29日某時，在臺北縣三芝鄉「三芝郵局」，以2, 000元代價，將0.3公克之第二級毒品安非他命售予張瑞祥，無非係以張瑞祥證述、0000000000號雙向通聯紀錄、帳冊為依據，而證人張瑞祥固先後於警詢、偵查時均供證：其有向被告購買安非他命云云，其於警詢稱：從95年3月起向綽號「柯南」女子購買安非他命，一個月購買3至4次，約2千元至3千元不等，至今購買30餘次，她約伊在三芝郵局郵局交易，最後一次交易約95年12月13日或14日，伊用0000000000號行動電話打給「柯南」之0000000000號電話，約在三芝郵局附近，交易2,000元0.3公克安非他命云云（見96年度偵字第1049號卷第12頁至第13 頁），於偵查中證稱：伊用0000000000手機打給「柯南」持有0000000000及0000000000與她聯絡，最後一次向「柯南」購入安非他命是在95年7月或9月，購買2,000元約0.3公克云云（見96年度偵字第1049號卷第35頁），於檢察事務官詢問時供稱：93年開始跟乙○○買毒品，最後一次在95年9月底，她會到伊住處附近保齡球館，不知是中山路或中正路，將安非他命交給伊，一次約買1,000元或2,000元云云（見96年度偵字第3911號卷㈠第102頁），於原審審理時證稱：伊沒有跟乙○○買過安非他命，警詢筆錄是警察叫伊配合，打好筆錄要伊照念，伊跟別人買毒品，委託乙○○交給伊，伊沒拿錢給乙○○，伊跟阿盧買毒品，每次買1、2千元，次數不超過10次，其中有2、3次是阿盧委託乙○○拿安非他命給伊，錢是後來給阿盧，伊在檢察官訊問時稱向「柯南」購買安非他命不是事實云云（見原審卷㈡第131頁至第132頁、第135頁至第137頁、第139頁），是證人張瑞祥就其向被告乙○○購買毒品之日期、交易地點、價格及交易方式等重要之毒品交易情節既未能為明確之證述，且證述前後不一，而其偽稱向乙○○購買毒品乙節涉有偽證罪責，業經本院99年度上訴字第362號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，有該判決存卷可稽，是其不利被告之證詞已不可採。且參以公訴人提出之0000000000號行動電話於95年8月4日至95年12月17日之雙向通聯紀錄（見96年度偵字第1049號卷第40頁至第42頁），於上開期間，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話僅於95年10月24日、10月31日有簡訊及發話紀錄，雖0000000000號行動電話於95年9月29日有收取來自0000000000號行動電話傳送之簡訊，因無簡訊內容扣案，自不足認該通簡訊即為被告乙○○與證人張瑞祥聯絡毒品交易之積極證據。又公訴人提出之帳冊上僅有「阿祥0000000000 」之記載（見96年度偵字第1049號卷第25頁），僅能證明被告乙○○有證人張瑞祥之手機號碼，由上開記載方式，本院無從遽以認定上開文字即被告乙○○有販買毒品予張瑞祥之證據。

㈥就被告乙○○被訴販賣安非他命予楊珈偉部分：公訴人認被告乙○○於96年3月18日，在臺北市北投區「奇岩捷運站」附近岩山公園內，透過姓名年籍不詳之成年男子，以1,000元代價，將數量不詳之第二級毒品安非他命售予楊珈偉，無非係以楊珈偉證述、0000000000號行動電話監聽譯文、帳冊為依據，而證人楊珈偉固先後於警詢、偵查時供證：其有向被告購買安非他命云云，其於警詢稱：伊向「柯南」購買7、8次安非他命，95年9月購買2、3次，12月購買2次，96年3月16日購買1次，交易地點都在石門鄉「柯南」住所樓下，每次交易金額2千至3千，數量0.5公克至1公克云云（見96年度偵字第3911號卷㈠第47頁），於偵查中證稱：96年3月18日前往乙○○石門鄉住處樓下購買毒品，買1包，價格為1,000元。伊在96年3月21日晚上打電話給乙○○，乙○○委請男性友人跟伊約在奇岩捷運站附近見面，碰面後跟他買1包，伊在電話說跟乙○○說要跟她買1,000元的東西云云（見96年度偵字第3911號卷㈠第147頁至第148頁），於原審審理時證稱：96年3月18日伊打乙○○手機，跟她說一起合購毒品，她一位男性朋友騎機車過來，拿1包毒品給伊，價錢忘了，數量不知道，後改稱：96年3月18日係向乙○○買1,000元，0.2公克至0.3公克，伊在警詢提及之購買7、8次毒品，全部沒有跟她買云云（見原審卷㈡第14頁、第17頁至第18頁），是證人楊珈偉於警詢、偵查及原審審理時之供述，就其係向乙○○購買毒品抑或2人合資購買、交易次數、取貨地點為何等構成販賣毒品犯行之重要因素，均有前後陳述不符之情形，證人楊珈偉證言已有嚴重瑕疵，實難憑此有瑕疵之供述，遽認被告乙○○有販賣第二級毒品予楊珈偉之犯行。再觀諸公訴人提出之0000000000號行動電話於96年3月18日之監聽譯文（見原審卷㈠第275頁），被告乙○○與楊珈偉雖有電話聯絡，但通話內容僅有提及奇岩捷運站，並無涉及毒品交易之種類、重量、價錢等內容，是上開監聽譯文，誠難作為認定被告乙○○販賣毒品之不利證據。又公訴人提出之帳冊上僅有「小偉0000000000」之記載（見96年度偵字第1049號卷第24頁），僅能證明被告乙○○有證人楊珈偉之手機號碼，由上開記載方式，本院無從遽以認定上開文字即被告乙○○有販買毒品予楊珈偉之證據。

㈦就被告乙○○被訴販賣安非他命予許錦德部分：公訴人認被告乙○○於96年2月25日（農曆正月初八）下午2時9分後之某時，在臺北縣石門鄉台二線沿海某處，透過姓名年籍不詳成年人，以3,000元代價，將1公克之第二級毒品安非他命售予許錦德，無非係以許錦德證述、被告乙○○與證人許錦德之通聯監聽譯文為依據，而證人許錦德固先後於警詢、偵查時均供證：其有向被告購買安非他命云云，其於警詢稱：伊施用之安非他命係向綽號「柯南」之女子購買，買過10次左右，最後一次是96年農曆春節後一星期，以4,500元向她購買安非他命1公克云云（見96年度偵字第3611號卷㈠第125頁），於偵查中結證稱：伊印象中農曆過年初五、初六有過一次交易，那次伊帶著兒子，地點在石門鄉台二線沿海遮蔽處，跟她買1公克安非他命3,000元云云（見96年度偵字第3911號卷㈡第3頁），而於原審審理時證稱：96年2月25日伊未前往石門鄉台二線沿海，伊沒有跟乙○○買過毒品，伊在警詢所言不實，96年2月25日伊與乙○○有如監聽譯文內容之對話，但當天未碰面，2月25日對話只是伊向乙○○問毒品行情，伊在檢察官偵訊時所言亦不實在云云（見原審卷㈡第145頁至第147頁、第149頁第152頁），是證人許錦德就其向被告乙○○購買毒品之日期、交易地點、價格及交易方式等重要之毒品交易情節既未能為明確之證述，且證述前後不一，其證詞已存有瑕疵。而觀諸96年2月25日之通聯譯文內容（見96年度偵字第3911號卷㈠第130頁），亦不足使一般人對許錦德證述96年2月25日毒品交易之過程，無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，已如上述，自難徒憑證人許錦德之指證而遽認被告乙○○成立販賣第二級毒品犯行。

㈧就被告乙○○被訴販賣安非他命予呂文斌部分：公訴人認被告乙○○於96年1月底某日，在臺北縣石門鄉老梅村豬槽潭8號呂文斌住處附近，以1000元代價，將0.2公克安非他命售予呂文斌，又於96年1月底某日、2月底某日、約3月20日，在臺北縣石門鄉○○村○○路旁、「凌虛宮」附近、緊鄰老梅村之海岸某處，均以1,000元代價，3次將0.2公克之第二級毒品安非他命售予呂文斌，無非係以呂文斌證述、被告乙○○與證人呂文斌之通聯監聽譯文為依據。查證人呂文斌固於偵訊時供證：伊從96年1月開始跟乙○○買安非他命，每次1,000元0.2公克，最後一次是3月20日或21日，96年2月23日之通聯譯文不是伊與乙○○對話，第二次、第三次都是網路交易，第二次約在凌虛宮附近，第三次約在住處下山後之海邊，通訊監察譯文不是伊之聲音云云（見96年度偵字第3911號卷㈠第111頁至第114頁），而於原審審理時則證稱：伊會跟乙○○討一點安非他命施用，約2次，沒有給乙○○錢，乙○○也沒跟伊要錢，伊在警詢及偵訊所言不實在，整份監聽譯文都不是伊與乙○○之對話，伊沒有在96年1月底跟乙○○拿0.2公克云云（見原審卷㈡第163頁至第164頁、第172頁至第173頁），是呂文斌於偵查之供述，與其於原審之供證迥異，其就本案虛偽供述向乙○○購買毒品乙節涉有偽證罪責，業經本院99年度上訴字第362號判處有期徒刑8月，有該判決附卷可稽，是其不利被告之證詞已不可採，再參以公訴人提出之被告乙○○與呂文斌之通聯譯文內容（見原審卷㈠第243頁至第254頁），監聽日期為2月23 日至3月20日，已不足作為證明96年1月底某日被告犯罪之證據，而仔細審究上開96年2月底及96年3月20日之監聽譯文，被告乙○○與呂文斌雖有電話聯絡，但通話內容僅有隱喻之數量，又與證人呂文斌供認購買之數量不符，更無具體之毒品種類、價錢等內容，是上開監聽譯文，誠難作為認定被告乙○○有與呂文斌交易毒品之不利證據，況證人呂文斌亦堅決否認監聽譯文係其與被告乙○○之對話內容，是該監聽譯文無從確信其為真實，自難遽認被告乙○○成立販賣第二級毒品犯行。

㈨就被告乙○○被訴販賣安非他命予邱建興部分：公訴意旨認被告乙○○於95年9月至96年1月14日間，藉0000000000等號行動電話與邱建興持用之0000000000號行動電話聯繫後，以每次3,000元至5,000元不等之價格，在臺北縣石門鄉尖鹿村尖子鹿116之1號之邱建興住處，先後10餘次販賣安非他命予邱建興，無非係以邱建興證述、扣案帳冊上有「建興2000」、「建興0000000000」之記載為依據。查證人邱建興固曾於警詢時供稱：伊從95年9月份起至今96年1月14日止，已向「柯南」女子購買10餘次安非他命，每次購買3,000元至5,000元不等，伊用0000000000號撥打她的手機0000000000號，跟她說要購買份量及價錢後，她會親自將毒品送到伊家中，「柯南」就是乙○○云云（見96年度偵字第1760號卷第12頁），於原審審理時結證：伊沒有跟乙○○拿過安非他命，0000000000號不是伊的電話，不知「建興2000」之意思，朋友都叫伊老邱，沒叫伊建興，伊在警詢所言都是亂講云云（見原審卷㈡第38頁、第40頁至第42頁、第45頁），是邱建興於警詢之供述，與於原審之供證迥異，其憑信性已令人有所懷疑，尚難確信其為真實，自不足資為認定被告犯罪之證據。又帳冊上固有「建興2000」之記載（見96年度偵字第1760號卷第18頁至第19頁、第21頁）及「建興0000000000」之記載（見96年度偵字第1049號卷第24頁），因檢察官並未舉證上開「建興2000」應如何解讀，縱認該「建興2000」為購毒價金，亦與公訴意旨所指邱建興每次以3.000至5,000元不等之價格購毒之情形不合。證人邱建興亦否認0000000000門號為其所有，縱為其所有，因無電話監聽資料，無法顯現雙方有交易毒品之內容，亦僅能認被告乙○○知悉證人邱建興之行動電話號碼而已，是上開記載，亦難遽以認定被告乙○○有販賣毒品予邱建興。

五、綜上所述，憑公訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告丙○○、乙○○有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告二人確有公訴人所指前開販賣安非他命犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，原審基此為被告二人此部分無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執詞指摘原判決此部分不當，應認無理由，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄