臺灣高等法院98年度重上更㈡字第212號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度重上更㈡字第212號

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

任鳴鉅律師

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第212號，中華民國94年4月11日第一審判決（起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第6914號），提起上訴，經

判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣香港地區成年人稱「Seman」、「Apple」（中文名徐文瑛）至臺灣地區投資設立「中信資源發展有限公司（下稱中信公司），營業處所設於臺北市松山區○○○路102號14樓，並於民國（下同）91年3月20日完成設立登記，初由彭春爐擔任名義負責人，嗣於91年8月23日變更登記為洪秀怡，復於91年11月11日將公司名稱變更登記為「恒德資產管理有限公司（下稱臺灣恒德公司）」，於91年12月4日公司負責人再變更登記為呂玫欣。

二、廖瑞文（業經本院判處有期徒刑7月，緩刑5年確定）係於91年8月22日應聘至當時名為中信公司之臺灣恒德公司擔任副總經理，除本身負有推銷「歐元雙生利理財方案」之職務外，並兼有督導理財專員招募客戶投資歐元雙生利理財方案之職。張仕育（業經本院判處有期徒刑7月，緩刑5年確定）於91年9月間應聘至同公司擔任顧問，負責職員教育訓練、業績督導、主持公司會議、提供客戶投資金融貨幣諮詢及招募客戶投資「歐元雙生利理財方案」，同時為公司現場實際業務負責人。戊○○曾因違反期貨交易法案件，經本院臺中分院92年度金上更㈠字第325號判處有期徒刑8月、緩刑3年，嗣經最高法院93年度台上字第2121號判決上訴駁回而確定（於本件不構成累犯），其於92年1月3日應聘擔任臺灣恒德公司之顧問，負責職員教育訓練及招募客戶投資歐元雙生利理財方案之業務。

三、廖瑞文、張仕育、戊○○等人應聘於臺灣恒德公司任職後，與稱「Seman」、「Apple」之人及王安國、王逢宇、呂玫欣、洪秀怡、秦明蕙、陳奕廷（原名陳秀鈴）等人（以上6人均已判刑確定），均明知原中信公司或其後更名之臺灣恆德公司係未經財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給許可證照，不具期貨交易商資格，不得經營期貨經理事業（按中信公司原登記之營業項目為國際貿易業、投資顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業，而更名為臺灣恒德公司後，新增企業經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業、仲介服務業、其他顧問服務業【個人形象規劃諮詢】等登記營業事項）。渠等竟與下述理財專員及公司秘書、行政及總機人員：⒈理財專員：朱思潔、方世英、段明華、張迪斌、林燕君、張文紅、許高碩、趙善雄、許富堡、葉若淇、江秀娟。⒉秘書：何佳倩。⒊行政：何綺琇及葉芝琳。⒋總機：余佳珍及黃小娟，基於共同違法經營期貨經理事業之犯意聯絡，由戊○○及共同被告廖瑞文、張仕育、王安國、王逢宇、呂玫欣、洪秀怡、秦明蕙、陳奕廷與各該理財專員對外宣稱臺灣恒德公司係受「香港新恒德集團」所屬「ETRADE PROFITS（BVI）LTD.」（係登記於英屬維京群島，實際營業地址位於香港，依雙方投資契約書所載，其簡稱為EPB公司）委託，在臺灣地區代為招募客戶與「香港新恒德集團」所屬EPB公司簽訂名為「歐元雙生利理財方案」投資協議書，由「香港新恒德集團」所屬EPB公司從事美元對歐元之匯率走勢買賣，操作外匯保證金之期貨交易，依該協議書規定，客戶於開設新帳戶進行買賣前，應依「香港新恒德集團」所屬EPB公司之規定，於指定銀行存入不低於指定保證金之款項，方可進行交易，並由該公司代為買賣經香港金銀業貿易場交易之「現貨黃金及其他現貨金融商品（包含歐元等外幣）」，進行屬期貨交易法第3條第4款所定「槓桿保證金契約」之外幣保證金交易，在投資過程中，客戶須依EPB公司之指示，維持最低金額之擔保金，存入之貨幣須為EPB公司所接受者，若存入之貨幣並非美元，EPB公司係以實際取得時之匯率將其兌換為美元，雙方結算時亦以美元計價支付。此外，客戶亦必須按市場價格浮動情形，隨時追加擔保金，客戶若未依EPB公司指示，於指定時間內追加擔保金，EPB公司有權將客戶持有之合約予以平倉或採取必要之行動，以保EPB公司本身之利益，客戶不得異議，亦不得以未經其同意為由而否認EPB公司行為之效力（戊○○及共同被告廖瑞文、張仕育及共同被告王安國、王逢宇、呂玫欣、洪秀怡、秦明蕙、陳奕廷與各該理財專員等對客戶所宣稱之交易方式為：雙方合約以每口2萬元美金為1單位，6個月為一期，到期還本，期間每月交易4次，結算1次，如有獲利，投資人分7成，所餘3成歸入「香港新恒德集團」所屬EPB公司，投資人得隨時領回獲利，若提前解約，則只能領回本金；若虧損，公司與投資人各分擔一半，而虧損超過2成即停止操作，但本金須經半年後始得領回）。而在上述外匯保證金之期貨交易過程中，臺灣恒德公司所屬從業人員，包含廖瑞文、張仕育、戊○○及王安國、王逢宇、呂玫欣、洪秀怡、秦明蕙、陳奕廷與各該理財專員暨秘書何佳倩、行政何綺琇、葉芝琳，總機余佳珍、黃小娟等人均不參與操作或從事實際期貨交易之執行，而其理財專員除提供幣值走勢及交易等資訊予客戶作為投資參考外，另負責招募投資人並指示其將資金匯入香港新恒德集團指定之香港匯豐銀行帳號000-000-0-000000之帳戶，並代理與投資人簽署前開協議書，「香港新恒德集團」所屬EPB公司平均每週會將代理臺灣客戶操作之對帳單傳真至臺灣恒德公司，並由臺灣恒德公司相關人員於對帳單上簽蓋「恒德資產管理有限公司財務部專用章」、「ETRADE PROFITS LTD.（TAIPEI BRANCH）」戳章後，再寄交予投資客戶，作為每次交易憑據，以此方式共同經營期貨經理事業。其等自91年8月間起至92年1月8日被查獲時止之期間，已為「香港新恒德集團」所屬EPB公司陸續吸收資金達美金27萬餘元，包括已知投資人及其投入資金如下：癸○○2萬元美金（下同）、庚○○2萬元、丁○3萬元、吳麗娟2 萬元、壬○○2萬元、乙○○2萬元、李金穎2萬元、甲○○2萬元、己○○2萬元、丙○○2萬元、辛○○2萬元、鍾玉蘭1萬元，合計24萬元美金。迄92年1月8日經法務部調查局北部地區機動工作組人員持搜索票前往「臺灣恒德公司」實施搜索，查扣得如附表所示臺灣恒德公司所有之物，而查出上情。

四、案經法務部調查局北區機動工作組報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、實體部分：

一、上揭事實業據共同被告廖瑞文、張仕育於本院前審審理時坦承不諱，核與共同被告呂玫欣、洪秀怡、王安國、秦明蕙、陳奕廷及證人林燕君、何佳倩、張文紅、段明華、方世英、朱思潔、張迪斌、許富堡、江秀娟、乙○○、壬○○、甲○○、己○○、李金穎、楊燦榕、癸○○於偵查中證述情節相符，復有附表所示之經營期貨經理事業等資料扣案可證，足認共同被告廖瑞文應係於91年8月22日應聘至當時名為中信公司之臺灣恆德公司擔任副總經理，除本身負有推銷上述歐元雙生利理財方案之職務外，並兼有督導理財專員招募客戶投資歐元雙生利理財方案之職；共同被告張仕育應係於91年9月間應聘擔任臺灣恒德公司顧問，負責職員教育訓練、業務之督導、主持公司之會議，並提供客戶投資金融貨幣之相關諮詢、招募客戶投資本件歐元雙生利理財方案，同時亦為該公司現場業務負責人員。

二、訊據上訴人即被告戊○○固坦承有擔任臺灣恒德公司之顧問，及該公司係為香港恒德集團方面推銷所謂歐元雙生利理財方案，依恒德公司對客戶之說明，該理財方案交易方式為雙方合約以每口2萬美金為1單位，6個月為1期，到期還本，期間每月交易4次，結算1次，如有獲利，投資人分7成，所餘3成歸入上述「香港新恒德集團」所屬「ETRADE PROFITS LTD﹒」（登記於英屬維京群島P.O.BOX 957,OFFSHORE NCORPO-RATIONS CENTRE, ROAD TOWN, TORTOLA, BRITISH VIRGINISLANDS，實際營業地址位於香港，下稱「EPB公司」），投資人得隨時領回獲利，若提前解約，則只能領回本金；若虧損，公司與投資人各分擔一半，而虧損超過2成即停止操作，但本金須經半年後始得領回，而臺灣恒德公司登記營業項目並未包含期貨經理事業，亦未向財政部申請取得上開營業事項之許可執照等情。但矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊應徵到臺灣恆德公司上班至被調查局實施搜索為止，只有三天之時間，對公司業務不是很了解，其只是一個掛名之顧問，不知臺灣恒德公司所為係違法行為，亦不知香港恒德公司有無為期貨交易行為，且本件與被告前案即已判決確定之臺灣高等法院臺中分院92年度金上更㈠字第325號違反期貨交易法一案係同基於概括犯意為之，為前案之既判力所及，應為免訴判決云云。

三、惟查：

㈠臺灣恒德公司係由香港地區成年人「Seman」、「Apple」所投資設立，原為中信公司，初由彭春爐擔任名義負責人，於91年3月20日完成設立登記，嗣於91年8月23日變更登記由共同被告洪秀怡擔任負責人，並於91年11月11日將公司名稱變更登記為「恒德資產管理有限公司」，迄於91年12月4日公司負責人再變更登記為共同被告呂玫欣等情，為被告戊○○所不爭執，並有臺北市政府府建商字第091030268號、第091183469號、091240332號函及所附公司登記事項表（均影本）可憑。又中信公司及臺灣恒德公司登記之營業項目為國際貿易業、投資顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、企業經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業、仲介服務業、其他顧問服務業（個人形象規劃諮詢）等登記營業事項，並不包括期貨交易經理、顧問及其他期貨服務事業，該公司既未經財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給許可證照，不具期貨交易商資格，自不得經營期貨經理事業，有中信公司、臺灣恒德公司登記事項表影本附卷可按。

㈡被告戊○○係於91年12間應聘為臺灣恆德公司之顧問，負責該公司業務人員之職員訓練、招募客戶投資及提供證人楊燦榕期貨資訊等事務乙節，業據其於調查局詢問時供稱：「91年12月間，朋友張仕育邀請我至臺北市○○○路102號14樓之「恒德資產顧問公司」工作，擔任投資外匯保證金的顧問迄今。我擔任投資顧問乙職，有英文綽號：ROCKY，大家都稱我為徐顧問；職務為教導我們公司的理財顧問、也就是業務員及客戶投資外匯保證金的相關技術及資訊，另外，我也有拜訪客戶、招募客戶楊燦榕小姐之後，要客戶投資2萬美元，以美元對歐元兌換率之買賣（MARGIN）、投資套取匯差之外匯保證金交易。（問：貴公司如何安排客戶從事開立「歐元雙生利理財專案」之外匯保證金交易？）由我們公司提供相關的說明書，並由我拜訪客戶說明「歐元雙生利理財專案」的資料，要客戶在香港匯豐銀行開一個美金帳戶，開完戶後由香港新恒德集團專人負責操作，用美元計價來兌換歐元，並賺取銀行間匯差的套利工作。（問：你替香港新恒德公司吸金並替客戶從事外匯保證金交易之情形為何？）本公司是以每口2萬元美金為1單位，作為保證金的外匯套利，並要客戶匯款至香港匯豐銀行固定的帳戶，而由香港人為客戶做前述歐元兌美金之匯率，視該外幣匯率之增減，依下單買賣口數計算盈虧，我目前僅找了楊燦榕小姐這一個客戶。（問：你為客戶服務的內容為何？）由我代表公司和客戶楊燦榕簽定合約書、協議書後，繳回公司用印後，由公司直接寄給予客戶，合約中也有匯款指示單，指示客戶將美金匯至香港匯豐銀行指定的帳戶：「000-000-0-000000 ETRADE PROFITS LIMITED」中，但是香港新恒德集團為楊燦榕操作美元對歐元套利的對帳單，是由公司直接傳真給他們，我也直接提供楊燦榕小姐國際金融變化的資訊。」（見調查卷第61-63頁、第65頁），於本院更㈠審準備程序期日到庭供稱：係受特定客戶委任提供一般分析，並無建議客戶該如何操作等語，核與共同被告王安國、陳奕廷於調查局詢問時供稱：「恒德公司有2個顧問，分別是張仕育及戊○○。」等語（見調查卷第95頁），及證人段明華、方世英、朱思潔、張迪斌、許富堡於調查局詢問時分別供稱：「恆德公司有張仕育、戊○○2位顧問，因從事這行較久，所以負責教導新進人員相關的專業知識及業務技巧。」、「公司內部之主管會議則都是由張仕育顧問主持，後來戊○○顧問進來之後，也會主持會議」、「張仕育及戊○○2位顧問，係負責管理全部業務組織業績，他們2位顧問直接對Apple小姐負責。」等語相符（見調查卷第102頁、第120頁、第126頁、第139頁、第175頁）。是被告戊○○係確於91年12月間應聘為恒德公司之顧問，負責該公司業務人員之職員訓練、招募客戶投資以及提供證人楊燦榕期貨資訊等事務，堪以認定。辯護人為被告辯護稱：被告只到公司上班4天，從卷內資料無法看出被告作顧問的工作，如果香港公司根本沒有做期貨交易，可能只是對賭的行為云云。惟查，被告戊○○於偵審中已坦承應邀在臺灣恒德公司擔任顧問一職，核與同案被告張仕育等人所述相符，則被告戊○○稱其為臺灣恒德公司之顧問等語，堪予採信。又依卷附被告戊○○代表臺灣恒德公司與證人楊燦榕所簽訂之合約書顯示，證人楊燦榕所匯往香港之美金20,000元，確係由EPB公司代為從事外幣保證金交易，非由投資人自行下單交易，自非辯護人所稱之「對賭」，是辯護人上開所辯均與事實不符，不足採信。

㈢按「外幣保證金交易」屬期貨交易法第3條第1項第4款所規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，其非在期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第3條第2項經主管機關公告豁免外，應受期貨交易法之規範。又依期貨交易法第3條第1項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨交易、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易。其中國內外期貨交易所係指集中交易市場，至於所謂其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是以期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易，據此可見期貨交易所規範之期貨交易，並不限於在國內期貨交易所進行之交易。又按期貨交易法第3條第1項第4款之「槓桿保證金契約」，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。次查所謂「外幣保證金交易」，則係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。申言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉，得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易⑵未來期間履行特性⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第3條第1項第4款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種。任何人（包括公司、行號、個人）從事外幣保證金交易，均應受期貨交易法之規範。查本件被告廖瑞文、張仕育、戊○○為「香港新恒德集團」所屬EPB公司所推銷之「歐元雙生利理財方案」，係由「香港新恒德集團」所屬該公司從事美元對歐元之匯率走勢買賣，操作外匯保證金的套匯交易，依扣案之客戶楊燦榕所簽具之定型化書面協議書之規定（見中譯本第11頁、12頁），客戶於開設新帳戶進行買賣前，應依「香港新恒德集團」所屬EPB公司之規定，於指定銀行存入不低於指定保證金之款項，方可進行交易，並由該公司代為買賣經香港金銀業貿易場交易之「現貨黃金及其他現貨金融商品（包含歐元等外幣）」，在投資過程中，客戶須依EPB公司之指示，維持最低金額之擔保金，存入之貨幣須為EPB公司所接受者，若存入之貨幣並非美元，EPB公司係以實際取得時之匯率將其兌換為美元，雙方結算時亦以美元計價支付。此外，客戶亦必須按市場價格浮動情形，隨時追加擔保金，客戶若未依EPB公司指示，於指定時間內追加擔保金，EPB公司有權將客戶持有之合約與以平倉或採取必要之行動，以保EPB公司本身之利益，客戶不得異議，亦不得以未經其同意為由而否認EPB公司行為之效力。揆諸上述說明，本件歐元雙生利理財方案之交易方式顯具有外匯保證金交易之性質，屬於期貨交易法第3條第1項第4款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範，自堪認定（財政部證券暨期貨管理委員會93年5月11日台財證七第0930113932號函參照），被告戊○○辯稱本件「歐元雙生利理財方案」非屬外匯保證金形態之槓桿保證金契約期貨交易云云，自不足採。再者，依前開契約條款所示，EPB公司係從事外匯保證金之槓桿交易商業務無誤；又經營槓桿保證金契約交易之事業，即係期貨交易法第80條所稱之槓桿交易商，復為期貨交易法施行細則第4條所明定。被告戊○○未經許可，擅自代理客戶從事外匯保證金交易業務，自屬擅自經營期貨經理事業無疑。

㈣又期貨交易法第82條立法說明，關於其他期貨服務事業，行政院意見謂：「係指期貨資訊提供者，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定」。惟同條第3項則規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之」。是以該條立法之初，行政院雖於立法理由中說明，擬於施行細則中規範其他服務事業之範圍，而其後86年11月11日公布之期貨交易法施行細則並未就此為細部規範，然主管機關若依同法法第82條第3項之授權立法規定，另於相關法規命令中為適當規定，應與法律明確性原則無違。主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現為行政院金融監督管理委員會）為健全期貨交易市場，乃參酌美國商品交易法對Introducing Broker之管理，並審酌我國市場特性，於86年10月28日依期貨交易法第82條第3項規定，發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第3條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。同條第2項並規定，證券經紀商（須未兼營期貨經紀業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證券暨期貨管理委員會核准之期貨業務為限。客戶與期貨商簽訂之外匯保證金契約，如具有「以保證金交易」、「未來期間履約特性」及「每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，則符合期貨交易法第3條第1項第4款所定「槓桿保證金契約」之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項之豁免適用外，應受期貨交易法之規範。亦先後經證券暨期貨管理委員會於93年4月21日以台財證七字第0930112157號、行政院金融監督管理委員會於96年8月6日以金管證七字第0960041480號函示明確。故於86年10月28日「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」發布後，若行為人未經許可從事期貨交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第112條第3款或同條第5款之規定處斷。查所謂「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂。「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務。「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務均屬之。「其他期貨服務事業」係指期貨資訊提供者。參酌上揭說明及證期會前開函示意旨析之，經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，所涉違反法令及處罰規定，除該當未經許可擅自經營槓桿交易商外，應視個案情節而定：⑴若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第56條第1項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第112條第3款規定處罰。⑵若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。⑶若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉及違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。⑷若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。

㈤本件「歐元雙生利理財方案」係屬外匯保證金形態之槓桿保證金契約期貨交易，已如前述，又本件被告戊○○與共同被告張仕育、廖瑞文及其他臺灣恒德公司所屬從業人員雖未參與操作上述「歐元雙生利理財方案」之外幣保證金交易，惟被告戊○○提供證人楊燦榕期貨相關資訊外，另負責招募投資人並指示其將資金匯入香港新恒德集團所屬EPB公司指定之香港匯豐銀行帳號：000-000-0-000000之帳戶，並代表與投資人簽署前開協議書後送回公司認證，事後再將每週交易對帳單轉交予各該投資人，且由臺灣恒德公司所屬人員於對帳單上簽蓋「恒德資產管理有限公司財務部專用章」、「ETRADE PROFITS LTD.（TAIPEI BRANCH）」戳章，作為每次交易憑據，自91年8月間起至92年1月8日止之期間，臺灣恒德公司已為「香港新恒德集團」陸續吸收資金達美金27萬元（已知投資人癸○○2萬美金、庚○○2萬、丁○3萬、吳麗娟2萬、壬○○2萬、乙○○2萬、李金穎2萬、甲○○2萬、己○○2萬、丙○○2萬、辛○○2萬、鍾玉蘭1萬，合計24萬元美金），此為共同被告王安國、王逢宇、呂玫欣、洪秀怡、秦明蕙、陳奕廷等人所供承在卷，且經證人即投資人甲○○、己○○、乙○○、李金穎、壬○○、楊燦榕、癸○○於偵查中均證述確有投資恆德歐元雙生利方案之情（見偵查卷第104頁背面至第109頁背面），復有對帳單、匯款申請書、歐元雙生利理財方案契約書、外匯收支或交易申報書、公司簡介、投資DM資料，及投資人所提出之臺灣土地銀行匯入匯款通知書、匯入匯款交易憑證附卷可據（見偵查卷第111頁至第184頁）。足見臺灣恒德公司所營業務，為期貨經理事業。

㈥又被告戊○○與共同被告張仕育、廖瑞文等人任職於臺灣恒德公司，共同被告張仕育係擔任顧問、負責職員教育訓練、業績督導、主持公司會議、提供客戶投資金融貨幣諮詢以招募客戶投資本件歐元雙生利理財方案；共同被告廖瑞文則係擔任副總經理職務；被告戊○○擔任公司顧問，負責職員教育訓練、招募客戶投資及提供證人楊燦榕期貨資訊，共同被告張仕育、廖瑞文尚須督導轄下理財專員之業務，則其等對於上開違反期貨交易法之行為，自與實際出資設立臺灣恒德公司之稱「SEMAN」及「APPLE」之人及一同參與公司業務進行之共同被告王安國、王逢宇、呂玫欣、洪秀怡、秦明蕙、陳奕廷與理財專員理財專員朱思潔、方世英、段明華、張豐達、林燕君、張文紅、許高碩、趙善雄、許富堡、葉若淇、江秀娟，秘書秘書何佳倩，行政何綺琇、葉芝琳，總機余佳珍、黃小娟等人，即有共同經營期貨經理事業行為之分擔實施，亦可認定。

㈦被告戊○○辯稱：其至臺灣恒德公司任職顧問僅三日，不知該公司所為係違法情事及本件為前案判決效力所及，有免訴判決情形云云。然查：被告戊○○前於87年5月27日，在臺中市○○路20號13樓之6申請設立登記「生匯財務顧問有限公司（下簡稱生匯公司）」，並自任負責人，嗣於88年8月31日將公司所在地，遷往臺中市○○路○段669號8樓。其明知公司之登記營業項目僅有投資顧問業、企業經營管理顧問業，並未包括期貨、外匯等業務，竟仍自87年8月間起，與公司內之理財助理員沈大維、劉育辰、陳革正、王國欽、廖瑞枝、楊朝棟及其他約1、20位真實姓名、年籍均不詳之成年人，基於共同犯意之聯絡，為澳門利基金融集團（下簡稱利基集團）招攬客戶，從事未經主管機關許可之期貨經理、顧問及提供期貨資訊之服務等事業，迄於89年4月中旬止，為法務部調查局臺中縣調查站至生匯公司所在地之臺中市○○路○段669號8樓實施搜索而查獲之違反期貨交易法犯行，雖經本院臺中分院於93年2月27日以93年度金上更㈠字第325號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定在案，有該判決書在卷可按，惟被告戊○○前案之犯罪時間與本案犯罪時間相隔達2年8月之久（原判決書誤書為1年8月），且前案係擔任公司負責人而犯罪，本案係受僱擔任顧問而犯罪，犯罪情節顯有不同，難認係基於概括犯意而為前案及本案之違反期貨交易法犯行。又被告於前案所犯與本案所犯均屬擅自經營期貨相關事業，焉有不知臺灣恒德公司經營業務係屬期貨經理事業之理？辯護人為被告辯護稱：前審有向香港查詢恒德公司是否為期貨公司，但查詢結果看不出這個公司有從事期貨云云，惟查，依臺灣恒德公司與客戶簽立之合約書及該公司轉交予客戶之交易對帳單，均顯示EPB公司係從事屬期貨之外幣保證金交易，是被告及其辯護人上開所辯，要屬卸責避就之詞，委無可採。

㈧綜上所述，本件被告戊○○違反期貨交易法經營期貨經理事業之事證明確，犯行均堪認定，應依法論科。

四、核被告戊○○所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定，而犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪；被告戊○○與實際出資設立本件臺灣恒德公司之稱「SEMAN」及「APPLE」之香港人士，及一同參與公司業務進行之廖瑞文、張仕育、王安國、王逢宇、呂玫欣、洪秀怡、秦明蕙、陳奕廷，理財專員：朱思潔、方世英、段明華、張豐達、林燕君、張文紅、許高碩、趙善雄、許富堡、葉若淇、江秀娟，秘書秘書何佳倩、行政何綺琇及葉芝琳、總機余佳珍及黃小娟等人，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經公布施行，被告所為合於減刑條件，應減其宣告刑二分之一。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠依卷附之協議書，係記載「委託乙方為帳戶管理人，授權乙方ETRADE PROFITS LTD. 全權決定該帳戶之現貨外匯保證金買賣進出」（見法務部調查局北部機動工作組卷宗第22頁），則依據協議書之記載，係代他人操作外匯保證金交易，並非客戶自行下單進行交易，而屬經營期貨經理事業，原審認被告擅自經營期貨顧問及期貨交易輔助人事業，認定事實有誤；㈡原判決事實欄記載：「負責招募投資人並指示其將資金匯入香港新恒德集團指定之香港匯豐銀行帳號0000000000000之帳戶，並代理與投資人簽署前開協議書後送回香港新恒德集團所屬EPB公司認證」，然呂玫欣於法務部調查局詢問時稱：「並沒有送到香港新恒德集團去認證」等語，其事實記載與卷內證據資料不相符合，尚有未洽；㈢被告所犯之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原判決未及減刑，亦有未當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告戊○○前有違反期貨交易法之前科，其於91年12月底應邀至臺灣恒德公司擔任顧問，自92年1月3日（星期五）任職至同年月8日（星期三）被查獲時止僅四天（扣除二天例假日），招攬客戶僅楊燦榕一人，對社會之危害尚輕，暨其智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑肆月。又本件犯罪時間係在96年4月24日前，且宣告刑並未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第10款規定，依該減刑條例之規定，減為有期徒刑貳月，以示懲儆。檢察官雖對其求處有期徒刑1年10月併科罰金新臺幣10萬元，以其犯罪參與情節而論，尚嫌過重，本院認諭知主文所示之刑為適當。扣案如附表所示之物，因非違禁物，又係臺灣恒德公司所有，非屬本件被告或共犯所有之物，不另宣告沒收。辯護人具狀請求宣告緩刑，惟按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告戊○○前因違反期貨交易法案件，經本院臺中分院92年度金上更㈠字第325號判處有期徒刑捌月、緩刑叁年，嗣經最高法院93年度台上字第2121號判決上訴駁回，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告不符合緩刑條件，自不得宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第82條第1項、第112條第5款，刑法第11條前段、第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第82條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。

期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。

期貨交易法第112條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三 違反第五十六條第一項之規定者。

四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六 期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。

七 違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。