臺灣高等法院98年度上易字第3016號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第3016號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第1976號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第17737號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀民國九十六年七月四日修正公布刑事訴訟法第三百六十一條第二項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第三百六十二條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第三百六十七條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，但其理由非屬具體，即不符上訴之法定要件，第二審自得逕以判決駁回，無定期命補正問題（最高法院九十七年度台上字第三五九九號判決參照）。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第三百六十一條第三項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已提出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決意旨參照）。

二、本件原判決認定被告甲○○有如其事實欄所載竊占犯行，因而依刑法第三百二十條第二項、建築法第九十五條之規定，以想像競合論處被告竊佔罪，係依憑被告於原審審理時之自白，證人李明芳、黃文欽、賴財森、楊瑋倫於偵查中之證述，及臺北縣政府違章建築拆除大隊於九十八年三月十七日北縣拆法字第０九八０００九二九六號函檢附違章建築認定通知書、勘查紀錄表、土地建物查詢資料、違建資料、送達證書、拆除時間通知單、違章建築自拆切結書、違章建築結案通知書及現場照片等資料在卷可佐，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合，從形式上觀察，原判決認事用法並無任何違誤之處。檢察官承告訴人之請，於法定期間內提起上訴，上訴理由略謂：被告竊佔行為一犯再犯，且未拆除違建物，原審量刑太輕，又諭知緩刑，顯然不當。應命被告拆除違建物再准予緩刑，以保護告訴人權益等語。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已說明「審酌被告為求本身之利益，而佔用共有之空間，且經主管機關拆除後一再違法重建，漠視國家對建築物之管理及公共安全，惟其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀」，資為量處被告徒刑之理由，已具體審酌被告一再違法重建之犯後態度，及刑法第五十七條各款所列之具體情狀，並無偏執一端，致失入失出，或其他濫用裁量權之情形，即不得遽指為違法，檢察官上開上訴理由自不符合具體之要件。又依法院加強緩刑宣告實施要點第二點第一款、第五款分別規定：法院對符合刑法第七十四條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑：㈠初犯。…㈤自白犯罪，且態度誠懇。原審已審酌被告甲○○係初犯，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告犯罪後自白犯罪，態度良好，因而諭知緩刑，依前揭說明，適符合前揭法院加強緩刑宣告實施要點之規定。而該違章建築亦經臺北縣政府違章建築拆除大隊於九十八年六月十九日依法拆除完畢，有該隊九十八年六月二十四日北縣拆拆字第０九八００二三九五六號結案通知單附卷可稽（見原審卷第十九頁），而依被告於九十八年十月十六日提出違建物拆除後之現狀照片六張觀之（見原審卷第三十八至三十九頁），牆面及屋頂均因拆除而破損，已喪失遮風避雨之功能，顯無上訴意旨所指未拆除之情事，除此之外，檢察官未具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法、量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由。依上說明，檢察官及被告上訴理由與刑事訴訟法第三百六十一條第二項所稱「具體理由」，尚非相當，其上訴為不合法律上之程式，並無須再行命其補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 林明俊