臺灣高等法院98年度上易字第695號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上易字第695號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

凱群營造股份有限公司

兼上代表人

丙○○

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

王玫珺律師

選任辯護人

林佳薇律師

被告

銓鴻營造工程有限公司

兼上代表人

甲○○

被告

乙○○○

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國98年2月13日97年度易字第3234號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第13276號、97年度偵字第2161號、第22847號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○為凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司）之代表人，綜理該公司業務之經營。甲○○於民國94年4月間，為銓鴻工程營造有限公司（下稱銓鴻公司）之實際負責人（銓鴻公司當時登記名義負責人為乙○○○，現變更登記為甲○○），負責銓鴻公司業務之經營。緣交通部臺灣鐵路管理局材料處辦理「臺灣鐵路更新軌道結構計畫田中～斗南間抽換50N鋼軌工程」案（下稱本件工程），定於95年4月24日公開招標，丙○○因執行凱群公司業務，基於影響開標結果並獲取不當利益之意圖，為達到最低參標廠商3家之限制門檻，以期凱群公司能順利不法得標，乃於95年4月24日，與銓鴻公司之實際負責人甲○○謀議，除凱群公司參與投標外，亦借用銓鴻公司名義投標，甲○○因執行公司業務，予以應允，容許丙○○借用銓鴻公司名義投標，丙○○隨後交付甲○○新臺幣（下同）21 0萬元現金，甲○○轉交由不知情之杜曉薇（甲○○之配偶）存入銓鴻公司之中國國際商業銀行（合併後更名為兆豐國際商業銀行）大同分行帳號00000000000帳戶，繼而轉帳申購該行為發票人及付款人、票號DC0000000號、面額210萬元支票1張，作為銓鴻公司形式上參與本件工程投標之押標金，而當日開標時，除凱群公司、銓鴻公司外，尚有遠達營造有限公司（下稱遠達公司）、東功營造有限公司（下稱東功公司），共四家廠商參與競標，其中遠達公司因未依招標規定檢附電子檔、東功公司因未檢附押標金，被認定不符參標資格，銓鴻公司雖無人到場，但仍具競標之資格（起訴事實誤認喪失資格），最後由凱群公司經減價後，依底價4000萬元得標。吳銓鴻領回押標金支票後，即交由不知情之陳來成交還予凱群公司出納人員張家紋，張家紋旋於同年4月27日存入丙○○於新光銀行西門分行第000000000000號帳戶提示兌領，乃為法務部調查局臺北市調查處循線查出上情。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告丙○○、凱群公司、甲○○、銓鴻公司有罪部分

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦視為有前項之同意。本件檢察官與被告丙○○（兼被告凱群公司之代表人）、甲○○（於本院審判時，兼被告銓鴻公司之代表人）及被告丙○○、凱群公司之共同選任辯護人，對本院判決所引之被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，均未爭執證據能力（見本院99年1月20日審判筆錄第3頁），本院審酌各該證據作成時之情況，無不法取證及證明力明顯偏低之情形，依前述規定，認得為證據使用，先予敘明。

二、被告凱群公司之代表人即被告丙○○、被告銓鴻公司之代表人即被告甲○○等人，對上開犯罪事實，已於本院審理時為認罪之陳述，並有凱群公司、銓鴻公司投標標單、交通部臺灣鐵路管理局材料處關於本件工程之開標決標紀錄在卷可稽（見交通部臺灣鐵路管理局96年10月29日0000000000函附案卷）。而證人即負責凱群公司財務出納事務之張家紋於96年12月21日接受檢察官偵訊時亦證稱被告銓鴻公司充作本件工程投標押標金之面額210萬元支票係由其收受後轉存回被告丙○○之新光銀行西門分行帳戶提示兌現等情（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第13276號偵查卷第144頁、第155頁），核與偵查卷附上開支票影本、銓鴻公司之兆豐國際商銀大同分行帳號0000000000號帳戶往來明細表、被告丙○○新光銀行西門分行0000000000000號帳戶客戶基本資料表、交易明細表所示情形相符（見同上偵查卷第21頁、第22頁至第26頁、第35頁至第41頁），被告丙○○、甲○○之自白可信為真實。至於證人陳來成於檢察官偵訊時及原審雖證稱被告銓鴻公司投標本件工程之210萬元押標金為其所出，但無法交代資金來源，其所謂將本件面額210萬元之押標金支票交予被告丙○○係為清償債務之說詞，亦無確切之債權債務憑證可作為佐證，核其所言，無從作為被告丙○○、凱群公司、甲○○、銓鴻公司有利之認定。本件事證明確，上述被告等人之犯行均堪認定，應依法論科。

三、按政府採購法於91年2月6日修正公布，第87條新增定第5項為：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同」。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰。而被告丙○○、甲○○於本件犯罪行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，其中刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，修正前規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上」，依修正前或修正後之刑法，政府採購法第87條第5項之罪所定罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，為新台幣3元，較修正後刑法罰金刑最低為新台幣1千元為低。因此，比較修正前後之刑罰法律，修正前之刑法較有利於被告丙○○、凱群公司、甲○○、銓鴻公司等人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定予以論科。核被告丙○○所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，被告甲○○所為，則係犯同條項後段之妨害投標罪，被告凱群公司、銓鴻公司，其代表人及實際負責人因執行業務而分別犯政府採購法第87條第5項前段、後段之妨害投標罪，應依政府採購法第92條之規定，科以政府採購法第87條第5項之罰金刑。

四、原審對於被告甲○○、銓鴻公司參與本件工程投標之押標金來源及被告丙○○因執行凱群公司業務，而向被告甲○○借用被告銓鴻公司名義參與投標之原委，未詳予查明，遽為被告丙○○、凱群公司、甲○○、銓鴻公司等人無罪之諭知，容有違誤，檢察官上訴就此指摘，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○犯罪動機、目的、情節、對本件工程標案投標正確性所生損害程度及被告丙○○、甲○○犯罪後尚能於本院審理時坦認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第2項、第4項所示之刑；被告凱群公司、銓鴻公司則分別量處主文第3項、第5項所示之罰金刑。被告丙○○、甲○○行為後，刑法第41條關於易科罰金之折算標準於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，罰金罰鍰提高標準條例亦於95年5月17日修正公布，刪除其中第2條有關易科罰金及易服勞役折算標準之規定，自95年7月1日起施行，嗣該條例於98年4月29日廢止。前述刑法第41條第1項前段修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，而依被告丙○○、甲○○行為時之修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當存事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元3百元，最低為銀元1百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣9百元，最低額為新臺幣3百元。而刑法第41條第1項前段於98年12月30日再次修正公布，將原條文「而受6個月」之文字修正為「而受6月」，此部分修正僅為文字調整，不生刑罰權變動之效果，比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用被告丙○○、甲○○行為時之修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告丙○○、甲○○較為有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定處罰，諭知被告丙○○、甲○○2人易科罰金之折算標準。

五、被告丙○○、甲○○之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，而該條例對於法人之刑事處罰，無不得減刑之特別規定，故對被告丙○○、凱群公司、甲○○、銓鴻公司，均減其宣告刑二分之一，被告丙○○、甲○○部分，同依前述規定及標準諭知易科罰金之折算方式。

貳、被告乙○○○無罪部分

一、公訴意旨略稱：被告丙○○為凱群公司負責人，被告乙○○○、甲○○於行為時，分別為銓鴻公司登記名義負責人與實際負責人。緣於95年4月間，交通部臺灣鐵路管理局材料處辦理本件工程公開招標，被告丙○○為求達到最低參標廠商3家限制，以期凱群公司能順利得標，竟與被告乙○○○、甲○○共同意圖影響開標結果並獲取不當利益，除凱群公司參與投標外，於95年4月24日，向被告乙○○○、甲○○借用銓鴻公司名義投標，而交付被告甲○○210萬元現金後，由不知情之杜曉薇（被告甲○○之妻）存入銓鴻公司之中國國際商業銀行（後更名兆豐國際商業銀行）大同分行帳號00000000000帳戶，繼而轉帳申購該行票號DC0000000號、面額210萬元支票1張，作為銓鴻公司投標之押標金，最後由被告凱群公司經減價後，依底價4000萬元得標。被告吳銓鴻領回上開押標金支票後，即交由不知情之陳來成返還凱群公司出納張家紋，於同年4月27日存入新光銀行西門分行丙○○第000000000000號帳戶提示兌領。因認被告乙○○○涉犯政府採購法第87條第5後段之妨害投標罪嫌。

二、檢察官認被告乙○○○涉犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪嫌，主要係以被告乙○○○於被告甲○○為本件犯罪行為時，其為被告銓鴻公司之登記名義負責人，而被告丙○○於偵訊中亦供稱其僅認識被告乙○○○，不認識被告銓鴻公司當時之實際負責人即被告甲○○等情為主要論證。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決，有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。

四、訊據被告乙○○○堅決否認其有本件妨害投標之犯行，辯稱：我當時只是被告銓鴻公司之登記名義負責人，公司實際上是由被告甲○○負責經營，我就被告銓鴻公司參與本件工程投標一事，並不知情，亦未參與等語。

五、經查：

（一）本件被告丙○○對其為被告凱群公司負責人，因執行業務，基於影響開標結果並獲取不當利益之意圖，為達到最低參標廠商3家限制，以期凱群公司能順利得標，於95年4月24日，與被告銓鴻公司之實際負責人即被告甲○○謀議，同時借用被告銓鴻公司名義參與投標，被告甲○○因執行公司業務，予以應允，容許被告丙○○借用被告銓鴻公司名義投標，被告丙○○隨後交付被告甲○○210萬元現金，由不知上情之杜曉薇存入銓鴻公司之中國國際商業銀行帳戶，繼而轉帳申購該行為發票人及付款人票號DC0000000號、面額210萬元支票1張，作為被告銓鴻公司形式上參與投標之押標金等情，業於本院審理時供承不諱（見本院99年1月20日審判筆錄第12頁、第13頁），故其先前所謂於本件工程投標之時，僅認識被告乙○○○，不認識銓鴻公司當時之實際負責人即被告甲○○云云，顯屬臨訟答辯之偽詞，不得作為不利於被告乙○○○之認定。

（二）又被告甲○○前於96年12月21日接受檢察官偵訊時即供稱：被告乙○○○在95年間，完全沒有負責銓鴻公司之經營等語（見96年度偵字第13276號偵查卷第150頁）。而證人杜曉薇於97年2月14日接受檢察官偵訊時亦稱：銓鴻公司財務及資金都是經甲○○告知後，由其與甲○○處理，只有其與甲○○知道公私大小章放在哪裡，本件工程投標之資金來源是甲○○處理等語（見同上偵查卷第180頁）；其於原審97年12月29日審理時，將偵訊陳述作為具結證詞之一部分，並證稱其於偵訊所言完全屬實（見原審卷第112頁）。又參諸證人張佳紋、陳來成於96年12月21日接受

告銓鴻公司形式上參與本件工程投標所用之押標金支票，係被告甲○○交予陳來成，陳來成再交予凱群公私出納人員張佳紋，而後於95年4月27日存入被告丙○○於新光銀行西門分行0000 00000000號帳戶提示兌領（見同上偵查卷第144頁至第147頁、原審卷第126頁背面、第127頁、第128頁正面、背面）。由此可知被告乙○○○就本件工程押標之資金往來，確未參與無誤，在無積極證據之情況下，不得以被告乙○○○於本件工程公開招標時擔任被告銓鴻公司之名義登記負責人，即推論其有參與本件妨害投標犯行。

（三）綜上，被告乙○○○辯稱其於本件工程公開招標時，只是被告銓鴻公司之登記名義負責人，公司實際上係由被告甲○○負責經營，其就被告銓鴻公司形式上參與本件工程投標一事，並不知情，亦未參與各節，尚屬可採。本件又查無積極之證據，足認被告乙○○○有政府採購法第87條第5後段所定之妨害投標罪行，揆諸首開說明，應為其無罪之諭知。

六、本件原審以無從認定被告甲○○、銓鴻公司係不法同意被告丙○○借用被告銓鴻公司名義參與本件工程投標，而為被告乙○○○無罪之諭知，核其理由雖與本院認定者不同，但以檢察官所提證據，既不足使本院形成被告乙○○○有罪之確信，依法仍應諭知被告乙○○○無罪之判決，原審此部分判

附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。