臺灣高等法院98年度上訴字第1264號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1264號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5540號，中華民國98年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第9685號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國90年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（原審誤載臺灣桃園地方法院）以90年板簡字第1275號（原審誤載91年度桃簡字第1200號）刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定；又於92年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第1891號判決判處有期徒刑10月確定；復於93年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以93年度易字第1097號判決判處有期徒刑1年，嗣經本院以94年度上易字第389號判決駁回上訴確定；嗣甲○○所犯上揭三案經本院以94年度聲字第772號裁定應執行有期徒刑2年確定。又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第977號判決判處有期徒刑5月確定；復於95年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第1059號判決判處有期徒刑5月確定；又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1189號判決判處有期徒刑8月確定；嗣甲○○所犯上揭三案，經臺灣板橋地方法院以95年度聲字第3328號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，再經臺灣板橋地方法院以96年聲減字第909號裁定減刑並定執行刑為有期徒刑8月確定。甲○○上揭案件經接續執行，於96年7月4日假釋出監，並於96年7月16日保護管束期滿執行完畢。其前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院依檢察官聲請以88年度毒聲字第6907號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1498號不起訴處分書為不起訴處分確定；再於90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院依檢察官聲請以90年度毒聲字第1756號裁定送觀察勒戒後，有繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第658號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經該院以91年度毒聲字第2320號裁定停止戒治並付保護管束，而於92年3月7日強制戒治期滿在案。詎甲○○猶不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於97年7月14日18時32分許為警採尿前之26小時內某時，在不詳處所，非法施用毒品海洛因1次。嗣因甲○○為列管應受尿液檢體採驗人口，於97年7月14日18時32分許，甲○○至警局經警採集尿液送鑑驗而有嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告於97年7月14日18時32分許為警採集其尿液，而該尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法確認檢驗之方式，發現有嗎啡陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月4日濫用藥物檢驗報告各1份附於偵查卷可稽，被告雖於原審審理時辯稱其於採尿前有服用美沙冬云云，惟因美沙冬不含可待因及嗎啡或可代謝成可待因及嗎啡之成分，故僅服用美沙冬製劑後，其尿液以氣相層析質譜儀法確認檢驗，不致檢出可待因及嗎啡陽性反應等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年8月6日管檢字第0970007741號函在卷可憑，足徵臺灣檢驗科技股份有限公司採最精密之氣相層析／質譜儀分析法確認鑑驗被告之尿液，應可排除偽陽性之反應，是其檢驗之結果應堪採信。又海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡〔按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排泄出人體，故於尿液中以嗎啡成分檢出〕之平均可檢出時限約為26小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函影本一份附卷可憑，被告既於97年7月14日18時32分許經警採尿，揆諸前揭說明，被告非法施用海洛因之時間應為97年7月14日18時32分許前26小時內某時。被告空言否認犯行，無非卸責之詞，不足採信。復查被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院依檢察官聲請以88年度毒聲字第6907號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1498號不起訴處分書為不起訴處分確定；再於90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院依檢察官聲請以90年度毒聲字第1756號裁定送觀察勒戒後，有繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第658號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經該院以91年度毒聲字第2320號裁定停止戒治並付保護管束，而於92年3月7日強制戒治期滿在案，而被告於94年間因施用第二級毒毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第977號判決判處有期徒刑5月確定；復於95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1189號判決判處有期徒刑8月確定，亦有被告全國前案紀錄表1份附卷足憑，是本件罪證明確，被告前揭之犯行堪以認定。

二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院依檢察官聲請以90年度毒聲字第17 56號裁定送觀察勒戒後，有繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第658號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經該院以91年度毒聲字第2320號裁定停止戒治並付保護管束，而於92年3月7日強制戒治期滿在案，而被告於94年間因施用第二級毒毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第977號判決判處有期徒刑5月確定；復於95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1189號判決判處有期徒刑8月確定，業如前述，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「五年後再犯」之情形不合，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所示前科，有被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於原審準備程序及審判期日中對本院提示之卷證之證據能力，均未表示爭執，僅表示對證據證明力有意見，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後仍復觸犯本罪，且其犯後飾詞卸責，毫無悔意，行為可訾，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀認被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴以其於96年11月至97年7月間均未施用毒品，其對檢體反應存疑，應重新複驗等否認其犯行，惟查被告於97年7月14日18時32分許為警採集其尿液，而該尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法確認檢驗之方式，發現有嗎啡陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月4日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，被告之尿液已經一再鑑驗及經精密之氣相層析質譜儀分析法進行覆驗，其結果被告之尿液中有嗎啡類陽性反應，一再確認，無何瑕疵之處，其所稱無非臨訟杜撰之詞，不足採信，被告之上訴理由為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。