臺灣高等法院98年度上訴字第1817號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1817號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院九十七年度訴字第一四八三號，中華民國九十八年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與甲○○（已判決有罪確定）二人共同意圖供行使之用，於民國九十六年十一月底某日，欲以每張新台幣（下同）六千元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿郎」之成年男子購買偽造之信用卡共五張，「阿郎」則同意另贈送一張偽造之信用卡。嗣「阿郎」先於同年十二月八日將附表一編號㈠之偽造信用卡交付甲○○，並推由乙○○於同年十二月九日持上開偽造之信用卡先後至附表二所示之時地，購買物品，並在信用卡消費簽帳單上偽簽「丙○○」之署押，再將所偽造之信用卡簽帳單之私文書持交倪寶鳳等人以行使，詐取財物（此部分已經原審判決後，被告撤回上訴而告確定）。同月十二日，「阿郎」復將如附表一編號㈡至編號㈥之偽造信用卡五張及偽造之汽車駕駛執照二張一併交予甲○○（共同偽造駕駛執照部分已經原審判決確定），甲○○再將編號㈡及㈢所示之偽造信用卡各一張及偽造之「丙○○」駕駛執照一張交予乙○○行使。乙○○與甲○○即意圖為自己不法之所有，基於共同行使偽造信用卡之犯意聯絡，於九十六年十二月十八日下午三時三十分許，由乙○○持附表一編號㈢所示之偽造信用卡，至基隆市○○路十五號「愛美麗」內衣健康生活館刷卡購物，惟乙○○於行使上開偽造信用卡時，被該商店之店員丁○○發覺該信用卡係屬偽造之信用卡，丁○○乃表示要與銀行核對確認，乙○○見事跡敗露，遂藉故離去現場而未得逞。嗣丁○○報警處理後，乙○○與甲○○二人乃於同日下午五時三十分許，在基隆市○○路七五之一號「金台北」理容院內為警所逮捕，並當場扣得附表一編號㈡到編號㈥之偽造信用卡五張，而悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，基於實體發現真實訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中陳述不符時，經比較結果，其先前陳述，相對具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。而所謂具有較可信特別情況，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信情況，而例外具有證據能力，並非對其陳述內容證明力如何，加以論斷。經查：證人丁○○已於本院審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢時之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力。另不符部分，經本院於斟酌其於警詢係出於任意性，並無非法取供情事，且經其閱覽筆錄後簽名在卷，而警詢時至本院審理期間，相隔甚久，依一般人之記憶，亦難期其於本院作證時均正確陳述無誤，是以證人丁○○於上開環境因素下在警詢時所為之陳述，具有較審判時所為之陳述高度可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力。

二、我國刑事訴訟法，已酌採英美法系傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定，被告以外之人，於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告反對詰問權。而本法所規定傳聞法則例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定：除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件證人甲○○於偵查中，向檢察官所為陳述，雖屬被告以外之人審判外陳述，而為傳聞證據，然既有具結，已足擔保其陳述信憑性，且其於本院已到庭具結陳述，並予被告對質詰問機會，則上開證人偵查中所為陳述，應具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時間至基隆市○○路十五號「愛美麗」內衣健康生活館購物，並與該商店之店員丁○○交談等情不諱，惟否認有上開犯行，辯稱：「我沒有提示信用卡，我只是去買化妝品，問東西的價錢而已」云云。惟被告確有於出示上開偽造信用卡，於被發覺該信用卡係屬偽造之信用卡，丁○○乃表示要與銀行核對確認，被告見事跡敗露，遂藉故離去現場而未能得逞之事實，迭據被告乙○○於原審審判時坦承不諱（見原審卷第一二九頁），核與證人即共犯甲○○於偵查中及本院審理時證述之情節相符（見偵查卷第八一頁，本院卷第五八頁反面），並經證人丁○○於警詢及本院審理時指認被告並證述明確（見偵查卷第四五頁，本院卷第五八頁正、反面），且有該偽造信用卡扣案足憑，而被告果未出示該偽造之信用卡，證人丁○○如何知悉該信用卡係屬偽造而予報警，被告空言否認，洵屬事後圖卸之詞，不足採信。又被告雖以其於原審時本係否認，但因檢察官有意見，始先行承認云云為辯，惟被告於本院審理時已坦承：「當時我想說在原審先認罪，再到本院來翻供」等語（見本院卷第六十頁反面），足認被告於原審之認罪行為係出於自由意志，自難以其於原審曾經一度否認，即認其事後之自白行為不得作為認定犯罪事實之依據。況被告之前揭自白與上述證人等之證詞復相符合，且有該偽造信用卡扣案足憑，是被告所辯亦不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另本院並未以被告於警詢之筆錄作為認定犯罪事實之證據，則被告所稱其未看警詢筆錄即行簽名云云，不論是否屬實，皆不能作為被告有利之認定，附說明之。

二、按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，且共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，此有最高法院三十二年上字一九０五號、三十四年上字第八六二號判例足資參照。是核被告所為，係犯刑法第二百零一條之一第二項前段之行使偽造信用卡罪及同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。被告與甲○○間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定論以共同正犯。被告意圖供行使之用而收受偽造之信用卡之低度行為，應為行使偽造信用卡之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時觸犯行使偽造信用卡罪及詐欺取財未遂罪，侵害不同之法益，為異種想像競合，應依刑法第五十五條規定，從一重之行使偽造信用卡罪處斷。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決附表一編號㈡至編號㈥之偽造信用卡共有五張，乃原判決諭知附表一編號㈡至編號㈥之偽造信用卡「一張」沒收（見原判決主文第七行），已有未合。且原判決附表一編號㈠之偽造信用卡，係絕對沒收之物，除有證據證明其已滅失外，自應宣告沒收。乃原判決以該偽造之信用卡未據扣案，且被告稱業已丟棄，即不予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，固為無理由，惟原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決關於被告該部分撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品性、犯罪所生之損害，及尚未詐得財物，暨犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。附表一編號㈠之偽造信用卡，雖未扣案，但並無證據顯示其業已滅失，應連同編號㈡至㈥之偽造信用卡均沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百零一條之一第二項前段、第三百三十九條第三項、第一項、第五十五條、第四十一條、第二百零五條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 吳鴻章