臺灣高等法院98年度上訴字第2705號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2705號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第91號，中華民國98年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度毒偵字第2291號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因施用毒品案件，經原審法院87年度毒聲字第392號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於民國87年9月25日以87年度偵字第3330號為不起訴處分。復因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1026號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第2175號裁定自88年11月9日起送強制戒治，嗣強制戒治屆滿3個月且成效經評定為合格，裁定自89年8月1日起停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，迄89年10月14日保護管束期滿止，未經撤銷停止戒治；同時其二犯非法施用毒品案，亦經原審法院於89年4月14日以88年度訴字第536號判決，判處應執行有期徒刑11月，嗣於同年5月16日確定，並於91年2月1日縮刑執行完畢。再因於92年間施用毒品，經原審法院以92年度訴字第491號判處有期徒刑1年4月確定，甫於95年3月17日縮刑執行完畢出監。詎其仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年11月29日上午11時許，在新竹縣竹北市精彩科技公司廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於97年11月29日上午10時許，在上揭精彩科技公司廁所內，以玻璃球燒烤以吸管吸食之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣為警於97年11月29日晚上9時30分許，在新竹市○○○街49號前查獲，並在甲○○手持黑色手提包內，查獲第一級毒品海洛因32小包（淨重共3.01公克），第二級毒品甲基安非他命3小包（淨重共0.3758公克）、殘渣袋10個、分裝袋42個、注射針筒3支、分裝匙2支。

二、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告於原審準備程序，為有罪之陳述，原審合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序。

理由

一、證據能力：被告對後引證據之證據能力，均不爭執（本院卷第25頁背面），且觀其製作取得之情形，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告坦承分別於上揭時、地，以上揭方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，且其尿液經鑑驗，確呈嗎啡、安非他命陽性反應，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年12月10日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按。再者，扣案白色粉末32小包（淨重共3.01公克、驗餘淨重2.8754公克）及透明結晶體3包（淨重共0.3758公克，驗餘淨重共0.3726公克），經檢驗確係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980100001號鑑定書在卷可參，此外，復有殘渣袋10個、分裝袋42個、注射針筒3支、分裝匙2支等扣案可佐，足認被告自白有證據可證，堪予採信，事證明確，被告犯行，堪予認定。

三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。①被告上揭為施用而分別持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。②被告於92年間施用毒品，經原審法院以92年度訴字第491號判處有期徒刑1年4月確定，於95年3月17日縮刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。③被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第1項第5款、第38條第1項第2款，並審酌被告之素行、犯罪之動機、施用毒品戕害自身健康、犯罪所生之危害及犯罪後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑九月、五月，並定應執行刑一年。且說明：①扣案之第一級毒品海洛因32小包（驗餘淨重2.874公克包裝與海洛因無法析離）、第二級毒品甲基安非他命3小包（驗餘淨重共0.3726公克，包裝與甲基安非他命無法析離）及殘渣袋10個（毒品無法析離），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬；②扣案之注射針筒3支及分裝袋42個及分裝匙2支，均為被告所有，供其為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之物，業據被告坦承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。認事用法量刑，均無不合。檢察官上訴意旨略以：被告前案施用毒品已判處有期徒刑一年四月，本件量刑過低等語，然查：被告前案係連續施用毒品，有台灣新竹地方法院九十二年度訴字第四九一號判決在卷可參（本院卷第29-33頁），顯係多次施用，與本案之施用一次，自屬不同，尚難攀比，從而，上訴意旨以該案刑度指摘原審量刑過輕，不無誤會，難認上訴有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。