臺灣高等法院98年度上訴字第4689號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4689號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度審訴字第754 號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第1157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）93年6 月8 日執行完畢釋放出所。又於93年間，因毒品案件，經本院以94年度上訴字第2914號判決判處有期徒刑10月確定；又因毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第592 號判決判處有期徒刑7 月，經本院以94年度上易字第2232號駁回上訴確定；又於94年間，因轉讓毒品案件，經本院以95年度上訴字第1106號判處有期徒刑1 年10月，並經最高法院以95年度台上字第4498號駁回上訴確定。上開案件嗣經本院以96年度聲減字第736 號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑2 年5 月確定，於96年11月6 日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之98年4 月12日晚間7 、8 時許，在臺北市○○區○○路58 號3樓，以將海洛因混合甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次（起訴書所載係於98年4 月13日凌晨4 時46分許為警採尿往前回溯5 日內、4 日內某時等語，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，應予更正）。嗣於98年4 月13日凌晨2 時30分許，在基隆市○○區○○街216 號前為警盤檢查獲，經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡（即海洛因之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署

理由

一、前揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，又被告為警查獲後，經採集其尿液送鑑定，經檢驗結果確呈毒品嗎啡（即海洛因代謝物）及甲基安非他命反應等情，有臺灣尖端先進科技醫藥股份有限公司98年5 月1 日濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽，足認被告自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以將海洛因混合甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。再被告有犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒程序，仍無法戒除毒癮，復又觸犯本件施用毒品犯行，顯示其無戒絕之決心，惟被告施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，最近因另案施用毒品，分別為法院判決施用第一級毒品為有期徒刑1 年及7 月確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，且本件被告僅施用1 次，並坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年2 月，並說明公訴人求處有期徒刑1 年7 月，容有過重，尚難准許等情。另以被告所有用以施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器，未經扣案，被告於原審審理中復供稱已經丟棄，衡情應已滅失，為免將來執行困難，故不宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，認被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於98年3 月10日以97年度訴字第4468號分別判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月，並經本院駁回被告上訴確定。被告本案之施用第一級及第二級毒品犯行，其刑度本應高於前案之1 年及8 月，始符合罪責相當性。今雖因被告供稱係同時施用海洛因及甲基安非他命，而僅能論以施用第1 級毒品罪。然關於不同毒品間之施用方式，一般而言僅能依行為人之供述作為認定之依據，在合併施用第一級、第二級毒品之情形，固僅能論以施用第一級毒品之罪，然量刑時自應考量行為人實際上係施用2 種毒品之違法罪責，而量處與各別施用第一級及第二級毒品行為人之執行刑相當之刑，始能避免量刑時相對而言是懲罰誠實供稱分別施用毒品之被告，而寬待投機辯稱同時施用2 種毒品者，以適切反映被告實際所施用毒品之罪責。原審就被告本案同時施用第一級及第二級毒品之犯行，僅量處有期徒刑1 年2 月，顯屬過輕云云；另被告上訴意旨，認其配合警方採尿送驗，態度良好，原審量刑過重，請求輕判云云，均就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執（按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍〈即所謂外部界限〉，復無違反比例或罪刑相當原則之情形〈即所謂內部界限〉者，自不得任意指為違法〈最高法院97年度台上字第3096號、97年度台上字第2615號判決亦同此意旨〉。核原審就被告所犯施用第一級毒品等罪，量處有期徒刑1 年2月，並未逾越上述罪名法定刑之範圍。且原判決所量定之刑，係以被告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條各款情形及新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行等一切情形，認無逐次加重被告刑罰之必要，其所量定之刑既未逾越該罪法定刑之範圍，亦無顯然失輕、失重而違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法，上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。以上正本證明與原本無異。