臺灣高等法院94年度上訴字第2914號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2914號

上訴人

即被告

甲○○ （現羈押於臺灣臺北看守所中）

選任辯護人

劉立鳳律師

　　　　　　劉樹志律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第273 號中華民國94年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第162、178、393號；移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1476號、臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第104、814號），提起上訴，及移送本院併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第6651號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3199號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於91年12月19日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年12月31日以91年度毒偵字第2362號為不起訴處分確定；又於92年間因持有毒品案件，經臺灣板橋地方法院於92年3 月27日以92年度重簡字第306 號判決判處有期徒刑三月確定，並於92年7 月1 日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得施用、持有，竟於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自毒品危害防制條例93年1 月9 日修正施行日起至93年5 月10日及自93年6 月8 日起至94年6 月8 日止，分別在其臺北市○○區○○路58號3 樓住處廁所內、臺北縣板橋市○○○街104 巷12號3 樓及臺北市市區、臺北縣三重市道路旁自小客車內等地，以將海洛因摻入香煙內點燃施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

二、嗣於下列時地分別為警查獲：

⑴於93年2 月11日下午3 時30分許，其在臺北市大同區○○○路311 號前，因形跡可疑經警盤查，並由其褲子口袋內起出第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.48公克，空包裝重0.25公克）及含有海洛因之殘渣袋2 只（總重0.81公克）等物。

⑵於93年5 月10日晚上10時35分許，與其妻高雅玲（所涉違反毒品危害防制條例部分另由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查）在臺北市○○區○○街51之1 號前為警由高雅玲背包內起出甲○○所有之七星牌香煙盒1 個，內藏第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.20公克，空包裝重0.24公克），繼經甲○○帶同警方至臺北市○○區○○街與西寧南路口其停放之車牌號碼0465－DP號自小客車內起獲第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.47公克，空包裝重0.27公克）。

⑶於93年11月10日晚上10時45分許，與其妻高雅玲、友人林志衛（所涉違反毒品危害防制條例部分另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查）共乘車牌號碼3D－4946號自小客車，行經臺北市大同區○○○路○ 段198 號前，為警盤檢，而扣得第一級毒品海洛因7 小包（合計淨重13.98 公克，空包裝重3.30公克）及甲○○所有供施用海洛因所用分裝袋576 只、分裝鏟1 支、磅秤1 個、葡萄糖1 包等物，及係供施用安非他命所用而與施用海洛因無涉之吸食器1 支。

⑷於94年6 月8 日晚間6 時30分許，在臺北縣三重市○○路110 號24樓之12為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因20包（合計驗餘總淨重47.98 公克、空包裝重4.93公克）、分裝袋1376只，及與施用第一級毒品無涉之第二級毒品安非他命20包（總毛重99公克、總淨重93公克）、供施用安非他命所用之吸食器1 個（甲○○所犯施用第二級毒品部分，經臺灣士林地方法院94年度易字第592 號判決判處有期徒刑七月，經本院以94年度上易字第2232號駁回上訴而告確定在案）。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局、大同分局及臺北市政府警察局分別報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送原審併案審理，經原審訊問被告後，被告為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理。原審判決後，經甲○○提起上訴，案經本院審理中，復據臺灣板橋地方法院檢察署移送本院併案審理。

理由

甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、右揭犯罪事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱。

二、被告於事實欄二各次為警查獲時所採集之尿液，經先後送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果為尿液中均呈有嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年2 月19日濫用藥物檢驗報告（附於臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第393 號卷第15頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年5 月21日濫用藥物檢驗報告（附於臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1476號卷第4 頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年11月24日濫用藥物檢驗報告（附於臺灣士林地方法院檢察署93年度核退字第2968號卷第32頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司94年6 月24日濫用藥物尿液檢驗報告（附於臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1550號偵查卷第3 頁）等在卷可證。

三、此外並有被告於事實欄二所載各時地經警扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因及附表二所示施用第一級毒品海洛因所用之物扣案可稽。而各該扣案之第一級毒品海洛因，並經法務部調查局鑑驗屬實無訛，其重量及包裝袋之重量亦均如附表一、二所示，復有法務部調查局93年3 月26日調科壹字第040003458 號、93年6 月9 日調科壹字第020006418 號、93年12月28日調科壹字第040003693 號、94年6 月9 日調科壹字第060010198 號鑑定通知書可佐（分附於臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第393 號偵查卷第76頁、臺灣臺北地方法院檢察署93年度核退字第2785號偵查卷第16頁、臺灣士林地方法院檢察署93年度核退字第2968號偵查卷第30頁及本院卷第46頁）。

四、綜上，足徵被告甲○○之自白與事實相符，堪予採信，

五、又被告施用第一級毒品，均係將海洛因捲入香煙內施用乙情，業據被告於歷次遭查獲時，於警詢中供陳甚明（詳臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第393 號偵查卷第26頁、93年度核退字第2968號偵查卷警卷內之警詢筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1476號偵查卷第12頁）。是被告於原審翻供稱：伊亦有將海洛因置入玻璃球之吸食器內以火燒烤施用云云（原審卷第83頁），純係圖與其施用安非他命之犯行以想像競合犯論之，而冀減輕刑責之事後諉卸之詞，洵無可取。

六、末查，被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3199號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於91年12月19日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年12月31日以91年度毒偵字第2362號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷足按。被告於毒品危害防制條例修正施行後再施用第一級毒品，且係於前案觀察勒戒完畢經釋放後五年內再犯，依修正後毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應予追訴處罰。

七、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

乙、論罪之理由：

一、查海洛因業經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列為第一級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。至公訴人起訴意旨雖僅敘及被告93年2 月11日下午6 時15分許採尿前往前回溯五日內之某時施用第一級毒品之犯行，但被告於事實欄一所載其餘施用第一級毒品之犯行，既與其經起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，茲如前述，為起訴效力所及，並經臺灣臺北地方法院檢察署以93年度毒偵字第1476號、臺灣士林地方法院檢察署以94年度毒偵字第104、814號、臺灣板橋地方法院檢察署以94年度毒偵字第6651號分別移送原審及本院併案審理，本院自得併予審究，附此說明。

二、又被告前曾有如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表存卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑並遞加之。

丙、撤銷改判及科刑、沒收之理由：

一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查：⑴被告自93年11月10日起至93年5 月10日止及自93年6 月8 日起至94年6 月8 日止，施用第一級毒品之犯行，原審未及審酌，尚有未洽。⑵被告施用第一級毒品海洛因之方式，僅以海洛因捲入香煙內施用，原審未詳細勾稽被告於警詢中之供述，遽以其於原審所述即認定被告亦有以將海洛因置入玻璃球吸食器內燒烤之施用方式，並誤認扣案吸食器1 個亦係被告供施用海洛因所用，併於本案中宣告沒收，均有未當。⑶原審另認被告自92年11月19日起至毒品危害防制條例93年1 月9 日修正施行前，亦有施用第一級毒品海洛因之犯行。惟被告於93年2 月16日經臺灣士林地方法院以93年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年6 月8 日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第72號為不起訴處分確定，有該觀察勒戒裁定及不起訴處分書在卷可按（分詳卷內臺灣士林地方法院93年度毒聲字第90號刑事卷及本院卷）。是被告上開於毒品危害防制條例修正施行前所為施用毒品之犯行，應為上開觀察、勒戒及不起訴處分之效力所及，不得再行追訴審判（理由詳後述），原審不查遽予論罪，自難謂允洽。再被告於93年5 月11日至93年6 月8 日間係在臺灣士林看守所附設勒戒處所施以觀察勒戒，此有本院被告前案紀錄表之出入監所載紀錄可憑，故於此段期間內被告自不可能施用毒品，原審所認定被告施用之期間，亦誤將上開期間含蓋在內，殊欠斟酌。被告上訴意旨固未指摘及此，但此為本院應依職權應調查之事項，是原判決既有可議，容無可維持，自應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告已有施用毒品前科仍再次施用，經觀察、勒戒治療程序，仍不思悔改，深陷毒癮而難以自拔，及其犯罪之動機、目的、施用次數、所生危害，本件犯後尚能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑十月，以示懲儆。

三、扣案如附表一所示之海洛因，均係查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬之；附表二所示之物則係被告所有，供施用毒品海洛因所用，經其供明在卷，依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收。至被告於事實欄二之⑶所載時地，經警查扣之吸食器1 支，及於事實欄二之⑷所載時地，經警所查扣第二級毒品安非他命20包（總毛重99公克、總淨重93公克）、供施用安非他命所用之吸食器1 個等，均與被告施用第一級毒品海洛因無關，且於臺灣士林地方法院94年度易字第592 號判決宣告沒收在案，故無於本案宣告沒收之餘地，併此敘明。

丁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告另於92年11月19日下午11時許採尿往前回溯五日內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，為警於同年月19日下午10時許，在臺北市○○區○○路58號3 樓住處查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.59公克）；於92年12月19日上午7 時10分許採尿往前回溯五日內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，為警於同年月18日下午2 時20分許，在臺北縣板橋市○○○街104 巷12號前查獲。因認被告此部分亦犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪等語。

二、按，修正後毒品危害防制條例第35條雖為刑法第2 條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第2 條以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分五年內再犯者如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分，有繼續施用毒品傾向者，始予依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向一律依法追訴，於此情形自以舊法之規定有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第24條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人），此有最高法院93年度台非字第146 號判決可參。又，犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分；依前項規定為不起訴處分後五年內再犯第10條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，不適用前項之規定，修正前毒品危害防制條例第20條亦有明文。依上開規定，祇要犯該條例第10條之罪，無論施用第一級毒品、第二級毒品或兼而有之，因其觀察、勒戒程序僅有一個，則不問毒品之級別如何，及於入勒戒處所所為者，應均在該次觀察、勒戒範圍內，合此說明。

三、經查，被告因於92年11月19日為警採尿而查獲施用第一級及第二級毒品（不起訴處分書誤查獲採尿時間係92年10月19日，並誤僅施用第二級毒品），而於93年2 月16日經臺灣士林地方法院以93年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒，嗣於93年5 月11日入觀察勒處所施以觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年6 月8 日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第72號為不起訴處分確定，有該觀察勒戒裁定及不起訴處分書在卷可按。則公訴人上開所指被告於92年11月19日下午11時許採尿往前回溯五日內之某時，及92年12月19日上午7 時10分許採尿往前回溯五日內之某時，施用第一級毒品等犯行，顯係在毒品危害防制條例93年1 月9 日修正施行前所為，揆諸上開最高法院判決意旨，應依修正前之毒品危害防制條例送觀察、勒戒。復且被告上開犯行，亦或在被告依臺灣士林地方法院93年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒之前，或本係該觀察勒戒裁定所認定之事實，參諸上開說明，公訴意旨所指被告上開二次施用之犯行，自應併為該次觀察、勒戒之範圍；亦應係臺灣士林地方法院檢察署檢察官93年度毒偵緝字第72號為不起訴處分效力所及，自不得再行起訴。公訴人就此部分竟再行起訴，容有違背刑事訴訟法第303 條第4 款規定，本應為不受理判決，惟公訴意旨認此部分與被告經起訴（即93年2 月11日下午6 時15分許採尿前往前回溯五日內之某時施用第一級毒品之事實）並論罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，是本院爰不另為不受理之諭知，而於92年11月19日下午10時許，在臺北市○○區○○路58號3 樓住處所查扣之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.59公克），本院亦無從宣告沒收銷燬，附此說明。

戊、適用之法律：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男