臺灣高等法院98年度上訴字第4913號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4913號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1357號，中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第6468號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命係經行政院於91年1 月23日以台91法字第0910001605號函公告為第三級毒品，非經許可，不得持有轉讓，竟仍基於轉讓之犯意，於民國98年2月22日下午6時許，在臺北市○○區○○路95巷17號旁公園內，無償提供些許愷他命予范盛羽而轉讓之，當場為警查獲，並扣得禁藥愷他命1包（驗餘淨重15.455公克）。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：被告對後引證據之證據能力，均不爭執，且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告坦承不諱，核與證人范盛羽於偵訊證述相符（偵卷第94頁），且扣案之毒品1 包，經鑑驗確屬第三級毒品愷他命，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980002062號鑑定書乙紙附卷可證（偵卷第76頁），足認被告自白，有證據可佐，自堪採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日，總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後六個月施行。與本案有關者，為第17條增列第二項：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。與修正前無減輕規定，自以修正後為有利被告。依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後法。

四、按愷他命業經行政院於91年1月23日以台91法字第0910001605 號函公告為第三級毒品，不得非法持有轉讓，故核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告因轉讓毒品而持有之行為，為轉讓行為吸收，不另論罪。被告偵查及審判中均自白，應依同條例第17條第2項，減輕其刑。

五、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟愷他命尚未列入藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，亦即未經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，仍可經由醫師處方使用，有行政院衛生署食品藥物管理局99年1月11日FDA風字第0980342005號在卷可參（本院卷第16頁），因此轉讓愷他命，自無藥事法第83條第1 項規定之適用。原審依藥事法論罪，顯有誤會，檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告轉讓之禁藥僅有1包（驗餘淨重僅15.455 公克），對社會之損害較屬輕微且轉讓僅有一次，且於審理中坦承犯行不諱，再參酌其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第

一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款沒收（最高法院96年台上字第884 號判決意旨參照）。從而，扣案之禁藥愷他命1包為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第8條第3項，第17條第2項，刑法第2條第1 項但書，第11條，第41條第1項前段，第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。