臺灣高等法院105年度上訴字第3147號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3147號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張郢軒

選任辯護人

葉慶人律師

選任辯護人

詹以勤律師

上訴人

即被告

王紀霖

選任辯護人

李柏杉律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度訴字第205 號，中華民國105 年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第7869號、105 年度偵字第7409號、105 年度偵字第7868號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張郢軒、王紀霖二人因就讀同所國中，為上下屆學長與學弟之關係而認識，常有往來，甚為熟稔，且均有施用毒品之癮習，其二人均明知及愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，張郢軒亦知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸) 及硝甲西泮（Nime taze pam ，俗稱一粒眠，下稱一粒眠）分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列管之第二、三級毒品，未經許可，均不得持有。其二人竟基於共同持有合計純質淨重達20公克以上第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由張郢軒先於105 年5 月間某日起，自真實姓名年籍均不詳之人處，以不詳方式收受如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命後，將之置於張郢軒位於臺北市○○區○○街00號5 樓之租屋處，以此方式與王紀霖共同持有如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命（含包裝袋21只，即如附表編號2 所示）。張郢軒再於105 年5 月間某日，在位於臺北市林森北路與錦州街附近之愛寶酒店內，向綽號「小黑」之成年男子以不詳價格購買而取得如附表編號3 所示之第二級毒品及如附表編號4 所示之第三級毒品，攜回上開賃屋處置放，張郢軒即自斯時起與上開如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命併持有之。

二、嗣警據報於105 年6 月1 日下午6 時20分許持臺灣士林地方法院所核發之搜索票，至上開租屋處欲執行搜索，適張郢軒與友人王紀霖恰自外返回上址，王紀霖先行上樓，聽聞上情，即將置於該址之部分第三級毒品愷他命朝下丟棄，然仍為警在遮雨棚上扣得該愷他命，並在上開賃屋處屋內扣得王紀霖未及丟棄剩餘之愷他命（以上合計21包，驗前總淨重17716.68公克、純度約97% 、驗前總純質淨重17185.17公克）及MDMA共7 顆（驗餘淨重1.72公克）、一粒眠65顆（驗餘淨重11.52 公搭），而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力之認定：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等情形，惟當事人及辯護人於本院審判期日中就該等證據之證據能力均表示同意有證據能力或不爭執（詳見本院卷第173 頁至第180頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、事實認定部分:

㈠被告張郢軒部分:

⑴訊之被告張郢軒對其有於上開時、地，持有第二、三級毒品之犯罪事實，於本院審理時坦承不諱（見本院卷第183 頁），而員警確有於105 年6 月1 日在被告張郢軒前開租屋處及遮雨棚等處扣得內含有不明物品之白色結晶體、黃綠色藥丸及橙色藥丸，經送鑑結果，白色結晶體確呈第三級毒品愷他命陽性反應，且驗前總純質淨重約17185.17公克，而黃綠色藥丸則第二級毒品MDMA陽性反應，至橙色藥丸部分，則驗出第三級毒品硝甲西泮成份乙節，分有臺北市政府警察局所出具105 年度北市鑑毒字第296 號鑑定書、臺北榮民總醫院105 年7 月5 日以北榮毒鑑字第c0000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局105 年7 月11日所出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷足憑（見105 年度偵字第7868號卷第130 頁、第135 頁至第136 頁及105 年度偵字第7409號卷第257 頁），此外復有台北市大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷足憑（同上卷第48頁至第51頁及第84頁至第92頁），此部分事實洵堪認定。

⑵而就扣案第三級毒品愷他命何來乙節，被告張郢軒於為警查獲，首次製作之警詢筆錄係稱: 愷他命係因他人積欠被告王紀霖賭債，因無現金故以愷他命抵押予王紀霖（見105 年度偵字第7868號卷第9 頁背面）；而嗣於同日檢察官訊問時，即改稱: 扣案愷他命係一綽號小廖之友人，寄放在伊住處等語（105 年度偵字第7409號卷第140 頁至第141 頁）；於105 年7 月21日偵查時又改稱: 愷他命係一個叫呂俊淼的人好像要通緝了，要搬家，所以寄放在這裡，我們都叫他阿Q （105 年度偵字第7409號卷第238 頁）；於105 年9 月10日偵查時復改稱: 呂俊淼是拿東西放在伊這邊的人，他的綽號叫小廖等語（105 年度偵字第7409號卷第302 頁至第303 頁），是被告張郢軒就扣案之第三級毒品愷他命究係何來乙節，前後所述出入甚鉅，是自難僅憑其前後不一之且乏其他事證相佐之單一指述，即遽認扣案之第三級毒品係名為呂俊淼之人所寄放，故依最有利被告張郢軒之認定，僅可認係自真實姓名年籍不詳之人交付被告張郢軒持有，併此敘明之。

㈡被告王紀霖部分:訊之被告王紀霖矢口否認犯行，辯稱: 扣案第三級毒品愷他命係被告王張郢軒所有，與其無涉云云。經查:

⑴被告王紀霖、張郢軒二人因就讀同所國中，為上下屆學長與學弟之關係而認識，二人常有往來，且均有施用毒品之癮習，案發時係被告王紀霖將愷他命由上開賃屋處5 樓被告張郢軒房間窗戶往下丟棄至一樓遮雨棚上，惟仍為警在前揭遮雨棚上扣得愷他命，並在上開賃屋處屋內扣得王紀霖尚未及丟棄剩餘之愷他命（以上合計21包，驗前總淨重17716.68公克、純度約97% 、驗前總純質淨重17185.17公克）之事實，業據被告王紀霖供述在卷，並經本院認定如前，是此部分事實堪以認定。

⑵而上開賃屋處由被告張郢軒承租，被告王紀霖曾搬入同住，與被告張郢軒共同承租約1 、2 個月，迄案發時（即105 年6 月1 日）1 、2 月前，被告王紀霖始搬離乙節，業據共同被告張郢軒於警詢時陳述在卷，足徵被告王紀霖確有與被告張郢軒共同生活起居於上址。而被告王紀霖亦坦言: 以前常去張郢軒處所，他不在家時毒品不會放陽台，會放在他房間，‧‧‧我至張郢軒住處，他都拿愷他命供施用，沒有收錢(見105年度偵字第7869號卷第10項)；該日進入該屋後，即逕至被告張郢軒房間，目的係欲拿取置於該屋內之愷他命吸食，扣案之愷他命原係置於被告張郢軒房間桌上等語明確（105年度偵字第7409號卷第24頁背面、第244頁及原審卷第24頁），是被告王紀霖明確知悉被告張郢軒置放第三級毒品之位置，且該日進入被告張郢軒房間即係為拿取扣案第三級毒品愷他命施用乙節，堪以認定。而參酌愷他命價格不菲，取得亦屬不易，倘非被告王紀霖與被告張郢軒係共同持有之扣案之愷他命，被告王紀霖豈有可能任由被告王紀霖毫無限制任意取用之理？況被告張郢軒於警詢時亦確曾敘及扣案之愷他命被告王紀霖確有持有乙情（105年度偵字第7409號卷第11頁背面至第12頁、本院卷第126、127頁不爭執該警詢供述之證據能力），綜合上情以觀，扣案之愷他命係被告二人共同持有，洵堪認定。

⑶且被告王紀霖於警員搜索之際，於未徵得被告張郢軒同意之情況下，不加思索即逕將部分扣案愷他命往窗外丟棄，此業據被告王紀霖供承在卷；而何出此舉，被告張郢軒供稱沒有交代被告王紀霖湮滅證據，不知道他為何丟擲毒品（見105年度偵字第7409號卷第141 頁）被告王紀霖於警詢、偵查時均坦言係因「害怕」及「畏罪」等語（105 年度偵字第7409號卷第134 頁及105 年度偵字第7869號卷第102 頁）。衡酌警方於執行搜索之際，該房內尚有另名證人葉銘在場，唯獨被告王紀霖出手丟棄愷他命，此分據被告王紀霖及證人葉銘供述在卷，兩相對比，益徵被告王紀霖係唯恐倘其持有第三級毒品之犯行為警查獲，將面臨刑事責任，始有將部分第三級毒品拋擲下樓之舉，故扣案之愷他命為被告王紀霖與被告張郢軒二人共同持有之事實，已甚明確，洵堪認定。

⑷至被告王紀霖及其辯護人均辯以，被告王紀霖係基於與被告張郢軒間之情誼，為其湮滅證據云云。衡情，被告王紀霖與被告張郢軒間，縱有同窗情誼，究非親屬關係，豈有甘冒擔負湮滅證據罪責之理，自與情理未合，復與本院依據上開證據所認定之事實相違，被告王紀霖及其辯護人所辯，顯係卸飾之詞，委不可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告張郢軒與被告王紀霖共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上及被告張郢軒持有第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、法律適用部分按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為4級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號意旨可資參照）。本件被告張郢軒所持有第三級毒品愷他命及一粒眠，既均屬第三級毒品，是就其持有數量之計算，自應合併計算之。又被告張郢軒先後持有之愷他命、一粒眠，均屬第三級毒品，其持有之繼續，為行為之繼續，於其持有第三級毒品之數量已達純質淨重20公克以上時，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，而僅構成一罪，是被告張郢軒持有第三級毒品愷他命、一粒眠，應論以一持有第三級毒品達純質淨重20公克以上之罪。至被告張郢軒係以一購買行為，而同時持有上開純質淨重20公克以上第三級毒品及第二級毒品MDMA部分，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪。核被告王紀霖所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪。起訴書於事實欄確已載明此部分事實，且於證據清單與待證事實欄㈡書證欄部分載明: 被告張郢軒、王紀霖持有扣案物品等語明確，足證檢察官就被告張郢軒持有第二級毒品罪及持有純質淨重達20公克第三級毒品及被告王紀霖持有純質淨重達20公克第三級毒品罪部分業已提起公訴，雖未於所犯法條欄記載此部分適用法條為何，然此部分應僅係漏載法條，或認係起訴販賣毒品之低度行為，本為起訴效力所及，是本院自得加以審判，亦併此敘明之。被告二人就共同持有第三級毒品純質淨重達20公克以上部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告王紀霖前於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度上訴字第4913號判處有期徒刑2 月，另因傷害致死案件，經臺灣臺北地方法院以99年度少訴字第4 號判處有期徒刑2 年，上開2 案件並定應執行有期徒刑2年1 月確定，嗣於100 年10月28日因假釋出監，假釋期間未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

貳、無罪部分:

一、本件公訴意旨另以: 被告張郢軒（綽號五寶）、被告王紀霖（綽號小胖）均明知MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例所明訂之第二級、第三級毒品，竟基於共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，自103 年年底起，接續以MDMA每顆新臺幣（下同）600 元、愷他命每150 公克6 萬8,000 元至7 萬元之價格，在臺北市大安區師大夜市附近之巷子裡或A1（年籍詳卷）住處樓下，販賣第二級、第三級毒品予A1，若被告張郢軒無法親自交貨，則改由被告王紀霖出面交貨，最後一次係於104 年2 月8 日下午7 時37分許，在A1位於臺北市內湖區住處樓下，由張郢軒以7 萬5 000 元之價格將第三級毒品愷他命4 包（淨重192.96公克）及第二級毒品MDMA共4 顆販賣予A1。因認被告張郢軒、王紀霖均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌等詞。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。另對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303、6128號判決可資參照）。

三、公訴人認被告張郢軒、王紀霖涉有販賣第二級、第三級毒品罪，係以被告張郢軒、王紀霖之供述、證人A1之證述、通訊監察書、手機門號之通聯紀錄、證人A1提出手機徵信上有被告張郢軒之照片、證人A1住處樓下監視器翻拍照片、被告張郢軒向中國信託銀行申設帳戶之交易明細、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及現場照片、濫用藥物檢驗報告、委驗單、上開扣案物品及其毒品鑑定書等為其主要論據。訊據被告張郢軒、王紀霖均堅詞否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行。被告張郢軒辯稱：證人A1因參與我經營「球版」而有接觸，見面亦均為「球版」之事，絕與販賣毒品無關等語。其辯護人亦辯以：證人A1就毒品交易時、地與金額等為販賣毒品之核心事實，前後證述不一，其他證據亦均無法證明有販賣毒品之事實等詞。被告王紀霖辯稱：我與證人A1並不相識，且有正常之工作，並無販賣愷他命之必要等語。其辯護人亦辯以：被告王紀霖綽號並非「小胖」，也未曾使用0000000000號之手機門號，而本案僅有證人A1單一之指證，且就「小胖」身高特徵之描述，亦前後不一，顯係出於為獲邀寬典而胡亂指攀，另亦可比對0000000000手機門號通話者之聲音，即可證明被告王紀霖絕無販毒之犯行等詞。經查：

㈠證人A1就本案被告販賣毒品之時間、次數，證述前後齟齬，顯存有瑕疵。

⒈證人A1於104 年2 月9 日警詢時證稱：「我跟他（指被告）購買毒品已經快一年了。」云云（見105 年度偵字第7409卷第59頁背面），復於104 年3 月17日檢察官訊問時證述：「第一次103 年底。」云云（見偵7409卷第64頁）。綜上，依證人A1證述與被告交易毒品之時間，如以104 年2 月9 日警詢時證稱「快一年了」推算應為「103 年初」，但證人A1再於檢察官訊問時則證述「103 年底」，前後二次證述僅隔一個月餘，竟有如此年初、年底之重大差異，已生疑竇。

⒉證人A1於104 年3 月17日警詢時證稱：「( 問：你向綽號「伍寶」的男生購買過幾次毒品？) 大約跟他買過4 、5 次。」云云（105 年度偵字第7409號卷第64頁），復於105 年6月2 日檢察官訊問時證述：「( 問：向五寶買過幾次？) 4次左右。」、「小胖的次數另外算」、「( 問：那和小胖是交易過幾次？) 2 次。」云云（見105 年度偵字第7409號卷第122 頁至第123 頁）。惟據證人A1上開證述向「五寶」購買毒品之次數中，何者係「五寶」與「小胖」共同販賣，又另證述向「小胖」購買二次毒品，究係「小胖」單獨之販賣行為，或係與「五寶」共同販賣，其證述均不明確，且公訴人於起訴書中亦無法認定被告等共同販毒之次數，再證人A1就購買毒品次數，除其指證外，全無任何具體資料可參，任憑證人A1之指證，自難認定，亦存極大之虛偽不實之危險。

⒊是證人A1上開證述被告不利部分，揆諸首揭判決意旨，因證人A1己身已涉有販賣毒品案件，為證人A1於原審審理時自承在卷，如供出其施用毒品來源，其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，應有其他補強證據，得據以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性，始得為認定犯罪事實之依據。

㈡本案雖就被告張郢軒承認為其使用之門號0000000000及為被告二人否認為其使用之門號0000000000之行動電話進行通訊監察，惟監察之時間係自105 年4 月8 日起，已在證人A1證述最後一次購買毒品之時間為104 年2 月8 日以後，有原審核發之通訊監察書在卷（見105 年度偵字第7409號卷第54頁至第57頁）可稽，且檢察官亦未提出通訊所得之任何通話內容以為本案犯行之佐證。至上開電話之通聯紀錄所示之通話時間，亦均在104 年2 月8 日以後（即查詢時間係起自105年2 月11日以後），有上開電話之通聯紀錄在卷（見105 年度他字第1461號卷第48頁至第49頁背面、第71頁）可查，足認與本案亦無關連。

㈢另檢察官所舉證人A1手機徵信上有被告張郢軒之照片，至多僅證明證人A1與被告張郢軒相識，再證人A1提出其住處監視器翻拍之照片，其上監視器所顯示之時間為104 年2 月14日，有該監視器翻拍之照片在卷（見105 年度偵字第7409號卷第69頁）可佐，而被告張郢軒在中國信託銀行申設帳戶之交易明細，檢察官亦未舉出與本案有何關連，自亦均無法為佐證證人A1證述被告有於104 年2 月8 日以前有販賣毒品之行為。

㈣再按販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。扣案之MDMA及愷他命雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。雖查獲如附表編號1、5所示之愷他命21 包（驗前總淨重17716.68公克）、MDMA7顆（驗餘淨重1.72公克），就持有愷他命之數量雖較一般正常吸食人所持有之數量為多，此或有合理之懷疑可認被告持有之第三級毒品愷他命並非供其個人單純施用或另有目的，惟仍須有其他佐證，諸如被告有在尋找買主之監聽錄音或證人之檢舉，以證明被告確有販賣之意圖，尚難徒以被告持有毒品之數量較為龐大，率爾推認被告有販賣之意圖。然檢察官認被告張郢軒、王紀霖涉有販賣第二級、第三級毒品之犯行，除證人A1之證述前後齟齬，顯存有瑕疵外，所引之其他如上所述之證據，亦均無法足以作為令人確信其陳述為真實之補強證據，得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性。

㈤綜上各情以觀，是依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，既不能證明被告販賣第二級、第三級毒品之犯行，自應為被告無罪之諭知。

叁、上訴駁回即被告二人被訴共同販賣毒品部分:檢察官上訴意旨略以: 就販賣第二、三級毒品部分，證人A1於104 年2 月9 日上午10時30分許，在其他於臺北市內湖區之住處內，為警持搜索票扣得第三級毒品愷他命4 包（其中二包驗前總淨重186.45公克，另2 包驗前總淨重4.88公克）及第二級毒品MDMA4 顆，而證人A1均一再證稱上開毒品係向被告張郢軒購入，且證人A1與被告二人並無仇隙，況就其販賣第三級毒品之犯行，亦經法院判刑，是證人A1之證詞，應可採信等語。本院經查: 原審判決業已詳述證人A1雖指述被告二人有販賣第二、三級毒品予伊之事實，然證人A1之就販賣毒品之時間、次數，前後顯有矛盾之處指述有何前後不一，業經原審為詳實之說明，並敘明證人A1因亦涉有販賣毒品之犯行，倘其有供出毒品來源，當可獲得減輕其刑之利益，是其陳述因有獲減刑之誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，是自難以其單一且有矛盾之指述，遽為不利被告二人之認定依據，檢察官就原審業已詳為審酌之事證再為爭執，自難認為有理由。檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、撤銷原判決部分:原審以被告二人共同持有純質淨重達20公克以上第三級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟查: 原審判決於事實欄內並未敘及被告二人係基於持有第三級毒品之犯意而持有如附表編號5 所示之含第三級毒品愷他命殘渣之金屬卡片，理由欄內就此部分亦未敘明，然卻於沒收欄載明該含有第三級毒品愷他命殘渣之金屬卡片係屬被告二人共同持有之違禁物，而金屬卡片則為渠二人盛載毒品之器具，顯有違誤；且扣案之金屬卡片，據現場所拍之照片所示，並無肉眼可見、可疑為毒品之粉末，有現場照片1 幀可稽（見105 年度偵字第7409號卷第94頁背面），再該金屬卡片送往鑑定，亦未能採得愷他命之粉未，尚且需經乙醇溶液沖洗後，始檢出第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年7 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可參（見105 年度偵字第7409號卷第265 頁）。惟此雖可認定上開金屬卡片曾裝放愷他命乙節，惟所餘殘渣極其微量，其內之愷他命顯已取用完畢或移放他處，亦即毒品粉末既不復存在，難謂被告張郢軒、王紀霖有何持有此部分第三級毒品之犯行，是此部分既未能查得該毒品現仍存在，實難認被告二人持有此部分第三級毒品犯行，原審竟就此部分仍為沒收之諭知，自有違誤。

伍、檢察官上訴意旨略以:就持有第三級毒品部分，被告持有之第3 級毒品數量高達17185.17公克，市價高達1374萬8 千元以上，若流入市面，將戕害成千上萬人之身體健康，原審量定之刑度，顯然過輕等語；被告張郢軒上訴意旨略以: 本件被告張郢軒業經坦承犯行，請求依刑法第59條酌減其刑；被告王紀霖仍執前詞否認犯行而持起上訴等語。惟查:

⑴量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨可參）。而原審判決既於量刑時，已詳為說明量刑之依據，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

⑵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例、88年度台非字第265 號判決意旨）。經查，被告正值壯年，持有數量為鉅之第三級毒品愷他命，對社會治安有相當程度之危害，審酌其動機及情狀，難認在客觀上足以引起一般同情，亦即就其持有純質淨重達20公克以上之第三級毒品罪，並無縱科以最低刑度猶嫌過重之情輕法重之情。

⑶至被告王紀霖仍執前詞，否認犯行而提起上訴，業經本院逐一指駁如上。是被告張郢軒以原審未依刑法第59條規定減輕其刑為由及被告王紀霖否認犯行，提起上訴，均為無理由。雖檢察官及被告二人就此部分上訴均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告張郢軒、王紀霖明知愷他命係足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，竟仍大量持有高達近18公斤之愷他命，及被告張郢軒另持有MDMA、一粒眠等毒品，行為均難認允當，被告張郢軒持有愷他命置放於住處並與王紀霖間共同持有毒品之情節，兼衡被告張郢軒自陳高中畢業，未婚，之前做美髮，後來做酒店幹部及酒保，月收入約3 、4 萬元，家裡經濟狀況不好；被告王紀霖自陳高中肄業，已婚，一個小孩2 歲多，之前從事滅火器工作，家裡開滅火器，月收入約4 、5 萬元之智識程度及家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。

陸、沒收部分

㈠被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依修正刑法第2 條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定，先予敘明。

㈡按愷他命、硝甲西泮為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1 項前段規定應沒收銷燬之查獲第一、二級毒品，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政罰之性質，非刑罰之從刑，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「沒收銷燬」。被告本案持有純質淨重20公克以上第三級毒品之行為，既已構成刑事犯罪，該第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款（即修正後刑法第38條第1項）之規定，宣告沒收（最高法院99年度台上字第338 號判決、95年度台上字第911 號判決參照）。查扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命，係被告二人共同持有之違禁物，至如附表編號4 所示之第三級毒品一粒眠65顆，則屬被告張郢軒持有之違禁物，均應依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

㈢扣案如附表編號2所示用於包裝上開愷他命之包裝袋21個，為被告二人用於包裝上開愷他命，具有防止毒品裸露、逸出及便於保存、攜帶之功能，係供本案持有第三級毒品犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，而上開包裝袋，業經扣案，已置於司法機關實力支配之下，法律上及事實上並無不能或不宜執行沒收之情形，故毋庸再為追徵之諭知。

㈣扣案被告張郢軒所有如附表編號3所示之第二級毒品MDMA，則依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬。

㈤毒品已採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。另扣案如附表編號所示5-17等物，卷內均無相關事證足資證明與被告所涉本案犯行有關，亦均不予宣告沒收，另由檢察官依法處理，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴法第364 條、第368 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第47條第1 項修正後刑法第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。