臺灣高等法院98年度上訴字第963號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上訴字第963號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

游孟輝律師

上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第744 號，中華民國97年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第3353號、第3364號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（業經原審判處有期徒刑3年8月，嗣其提起上訴，經本院另以其上訴未敘述理由，裁定令其補正而未補正，而判決駁回確定）、甲○○原係夫妻，均明知除法律另有規定者外，非銀行業者不得辦理國內外匯兌業務，竟與真實姓名年籍不詳自稱「陳友雲」之大陸地區成年男子，共同基於辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之犯意聯絡，自民國91年底、92年初起至96年4 月18日止，乙○○及甲○○先後在臺北縣三重市○○○路256 巷102 號3 樓及同市○○街106 號2 樓住處等地、「陳友雲」則在大陸地區某處，相互以電話及傳真機等方式聯繫，分別接受國內不特定之客戶委託匯款至指定之大陸地區金融機構或給付指定之對象，及應大陸地區客戶之委託匯款至指定之國內金融機構帳戶或給付指定之對象，而未經許可擅自經營國內外匯兌業務。其辦理匯兌之方式如下：

㈠受國內客戶委託匯款至指定之大陸地區金融機構或給付指定之對象：由「陳友雲」在大陸地區、或乙○○、甲○○在臺灣地區接受在臺工作之大陸地區人民或其他客戶之委託，收受客戶之新臺幣現金，或指示客戶將新臺幣款項存入或匯入如附表一所示乙○○設於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）三重分行帳號000000000000號帳戶、彰化商業銀行（下稱彰化銀行）三和路分行帳號00000000000000號帳戶、臺灣郵政股份有限公司中壢頂壢支局（下稱頂壢郵局）局號：0000000 、帳號：0000000 號帳戶、臺北富邦商業銀行（下稱臺北富邦銀行）帳號000000000000號帳戶、新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）帳號00000000000000號帳戶、華南商業銀行（下稱華南銀行）三重分行帳號000000000000號帳戶、花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）三重分行帳號00000000000 號帳戶、甲○○設於中信銀行三重分行帳號000000000000號帳戶、及不知情之蔡朝宗設於華南銀行帳號000000000000號帳戶、彰化銀行西門分行帳號00000000000000號帳戶、不知情之陳本署設於華泰商業銀行（下稱華泰銀行）萬華分行帳號0000000000000 號帳戶、不知情之王建榮設於臺北富邦銀行帳號000000000000號帳戶、不知情之楊慧琴設於中信銀行雙和分行帳號000000000000號帳戶後，再由乙○○、甲○○每日17時許以電話或傳真文件與在大陸地區之陳友雲確認客戶已將新臺幣款項匯入上開帳戶，「陳友雲」即將扣除手續費後之等值人民幣，匯款至客戶指定之大陸金融機構帳戶或支付人民幣予客戶指定之對象（附表二即係國內客戶因委託乙○○等人匯款至指定之大陸金融機構或給付指定之對象，而匯款或存入現金至如附表一所示帳戶，爰各取一筆匯款為代表）。

㈡應大陸地區客戶之委託匯款至指定之國內金融機構帳戶或給付指定之對象：由「陳友雲」在大陸地區接受在大陸地區工作之臺灣地區人士或其他客戶之委託，收受客戶之人民幣現金，或指示客戶將人民幣款項存入或匯入「陳友雲」所指定之金融機構帳戶後，再以電話或傳真文件指示乙○○、甲○○將扣除手續後之等值新臺幣，自如附表一所示帳戶匯款或轉存入客戶指定之國內金融機構帳戶，或提領新臺幣現金交付予客戶指定之對象（附表三即係大陸地區客戶因委託乙○○等人匯款至指定之國內金融機構帳戶或給付指定之對象，乙○○等人因此利用如附表一所示帳戶匯款或轉存入客戶指定之對象，爰各取一筆匯款為代表）。

㈢乙○○、甲○○於每月10日清算後，自應匯予「陳友雲」之款項中，扣除新臺幣2萬6千元作為報酬；渠等所經手之匯兌金額自最初之新臺幣數十萬元，逐月成長，至96年初時每個月受國內客戶委託匯款或給付之新臺幣款項即達新臺幣2、3千萬元，而每個月受大陸客戶委託匯款或給付之人民幣款項折算新臺幣亦達2、3千萬元。迄96年4 月18日，法務部調查局臺北縣調查站調查員持搜索票，至臺北縣三重市○○街106 號2 樓乙○○與甲○○之住處搜索始查獲，並扣得如附表四所示之物。

二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此乃傳聞證據之法則。次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。

二、查被告甲○○及其選任辯護人於原審準備程序及審理時均表明對於下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均無意見，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為被告甲○○於審判程序已同意作為證據，本院審酌該言詞陳述或書面陳述均非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、認定本件犯罪事實所憑證據及理由

㈠共犯乙○○於上揭時地與自稱「陳友雲」之大陸地區成年男子，共同基於辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之犯意聯絡，分別接受國內不特定之客戶委託匯款至指定之大陸地區金融機構或給付指定之對象，及應大陸地區客戶之委託匯款至指定之國內金融機構帳戶或給付指定之對象，而未經許可擅自經營國內外匯兌業務，共犯乙○○於每月10日清算後，自應匯予「陳友雲」之新臺幣款項中，扣除新臺幣2萬6千元作為報酬，其所經手之匯兌金額自最初之新臺幣數十萬元，逐月成長，至96年初時每個月受國內客戶委託匯款或給付之新臺幣款項即達新臺幣2、3千萬元，而每個月受大陸客戶委託匯款或給付之人民幣款項折算新臺幣亦達2、3千萬元等情，迭經共犯乙○○於調查員詢問時、檢察官偵查中及原審審理時自白不諱，核與證人蔡水忠、黨政治於偵查中結證之情節相符（見96年度偵字第15619 號偵卷第2 宗第22頁、第28頁），復有如附表一所示被告甲○○、共犯乙○○因經營兩岸匯兌業務所使用之帳戶13個之交易明細資料各1 份（見96年度偵字第15619 號偵卷第1 宗第91至324 頁、第334 至343頁、第362 至464 頁，及第2 宗第33至60頁）、被告甲○○親自填寫之中信銀行三重分行帳號000000000000號帳戶於95年6月9、12、16、19日依序提領新臺幣90萬元、58萬元、90萬元、71萬元之提款憑證影本共4紙（見96年度偵字第15619號偵卷第1 宗第54、55頁）及其以同一帳戶於96年6 月16日提款新臺幣80萬元轉存入品展工程有限公司設於同一銀行之帳號000000000000號帳戶之提款憑證影本1 紙（見96年度偵字第15619號偵卷第1宗第56頁）在卷可憑，復有扣案如附表四編號 1、2、3、4、7、8、9、11所示之物可資佐證，已堪認定。

㈡被告甲○○於本院審理時對於其有共同參與本件非銀行業者，從事辦理國內外匯兌業務之犯行，均坦承不諱（見本院98年6 月25日審判程序筆錄），而參酌被告甲○○於調查員訊問、偵查及審理中亦曾分別坦承其曾受乙○○之指示，自91年起迄96年4 月16日警方查獲時止，以附表一所示之帳戶存摺提領款項超過50次，並曾受乙○○之指示將新臺幣80萬元轉存入品展工程有限公司之帳戶內，並託人將款項帶至大陸地區轉存入當地之金融機構而取得如附表四編號11之銀行水單，其知悉乙○○所開設之銀行帳戶有數個，仍依乙○○之指示開設如附表一編號8 所示之帳戶供乙○○使用，且如附表四編號1 所示傳真機即擺設於家中客廳，其亦曾幫乙○○整理過傳真資料等情（見96年度偵字第15619 號偵卷第1 宗第37頁、96年度偵緝字第3353號第32至33頁、原審97年10月15日審判程序筆錄第15頁）；證人乙○○於原審亦具結證稱：「（與被告甲○○結婚後至離婚前，是否都有居住在一起？）是。自87年至96年間是住在台北縣三重市○○○路256巷102 號3 樓及安慶街106 號2 樓。後來在96年年初分居，約在警察查獲前才分居的。（你做大理石的生意，有無設立公司行號？）沒有。（有無開過大理石的發票或是取得廠商交給你的發票？）皆沒有。（大理石的進出口是貿易？要匯兌？）沒有。（據被告甲○○之前陳述，她之前在家中帶小孩，沒有收入？）沒有意見。」（見原審97年10月15日審判筆錄第5至9頁），顯見被告甲○○不僅知悉其夫乙○○違法經營兩岸匯兌業務，且亦參與、分擔匯兌之行為。至證人乙○○原審雖另具結證稱：「（在婚約關係中，你太太是從事何工作？）在克利提娜公司賣化妝品。（你的太太賣化妝品的工作是在何處？）她是需要外出與客人接洽賣化妝品。（她大部分的時間在何時外出？）早上9 時，有時晚上8、9時會回來。（你太太被告甲○○是否知道你在從事匯兌業務？）她不知道」云云，惟被告甲○○於97年1 月4 日檢察官偵查中係供稱：「（是否在家中專心帶小孩？）是。（乙○○說你在餐廳上班，為何你說你在家中帶小孩？）我上不久，於3、4年前在餐廳上班1 年多」云云（見96年度偵緝字第3353號偵卷第33頁），其2 人之供詞矛盾，已非可信。況此與上揭事證及被告甲○○於本院已坦承參與本件犯行相悖，顯見證人乙○○於原審審理時所證被告甲○○不知情、亦未參與本件匯兌業務云云，應係迴護被告甲○○之詞，不足採信。又被告甲○○於本院審理之前對於附表一編號8 其帳戶內金錢之來源及用途，前後供述反反覆覆，且於調查員初詢時偽稱係其母念玉嬌因在大陸做生意，他人匯入之款項云云，此畏罪情虛、卸責之詞，亦不足採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告甲○○之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪按銀行法第125 條第1 項前段規定：「違反第29條第1 項規定者，處‧‧‧」，又同法第29條第1 項則規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（最高法院92年度台上字第1934號判決意旨參照）。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法第29條第1 項之「匯兌業務」規定。再者，資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。本件被告甲○○、共犯乙○○藉由在中國大陸地區負責之「陳友雲」，訂出新臺幣與人民幣之兌換匯率後，將有需求之臺商或個人之資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再在大陸地區領取等值人民幣，或先在大陸地區匯入相當數額之人民幣，再在臺灣地區領取等值新臺幣之方式，為不特定之客人完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍，應受銀行法第29條第1 項規定之規範。核被告甲○○明知其與共犯乙○○、「陳友雲」均非銀行，分別在中國大陸地區、臺灣地區辦理兩地間匯兌業務之行為，違反銀行法第29條第1 項之規定，其犯罪所得未達新臺幣1 億元以上，應依同法第125 條第1 項前段規定處斷。被告甲○○與共犯乙○○、「陳友雲」成年人間就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又被告甲○○利用不知情之銀行承辦人員而為匯款或轉存，為間接正犯。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。本件被告甲○○非法經營匯兌業務，先後多次匯款或轉交現金等行為，性質上具有反覆性，應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院93年度台上字第2588號判決意旨參照）。又任何人無正當理由，均不得因不知法律而藉口免除刑事責任，被告甲○○有工作經驗，具有相當智識，應知兌換或匯兌貨幣均應透過銀行及合法金融機構為之，否則即為違法，亦即俗稱之「黑市匯兌交易」，今被告甲○○以個人私下之方式匯兌貨幣，豈有不知此行為違法之理。是被告甲○○曾辯稱不知道銀行法有處罰之規定而冀求免除或減輕渠等刑事責任云云，即非可採。又銀行法第125 條雖於93年2 月4 日修正公布施行，惟被告甲○○於該法修正施行後仍反覆繼續非法經營匯兌業務，自應依現行銀行法第125條第1項前段規定處斷。末衡酌被告甲○○於87年間自大陸地區嫁至台灣，在無親友相近、援助下，至多以夫家為生活憑靠，且本件犯罪中「陳友雲」係居主導、指揮犯案，而被告甲○○共同參與，亦多受共犯即其夫乙○○之指示辦理，藉以牟取當時夫妻每個月僅約新臺幣2 萬6千元之報酬，依此時空背景，一時失慮初蹈法網，其犯罪之情狀尚堪憫恕，量處法定最低度刑有期徒刑3年，仍嫌過重，應依刑法第59條酌減輕其刑。

三、原審以被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告甲○○上開犯情，確有情堪憫恕之處，應依刑法第59條酌減輕其刑，原審認無該條之適用，尚有未合。是被告甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○素行良好，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其共同參與違法經營臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，期間逾4 年，與共犯乙○○所經手之匯兌金額龐大，擾亂金融秩序，影響國家對金融交易之管理，惡性雖非屬輕微，惟兼衡本件犯罪中乃係「陳友雲」主導、指揮犯案，而被告甲○○於87年間自大陸地區嫁至台灣，在無親友相近、援助下，至多以夫家為生活憑靠，其共同參與，亦多受共犯乙○○之指示辦理，藉以牟取當時夫妻每個月僅約新臺幣2萬6千元之報酬，及其於本院審理時對於犯情已坦承不諱，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。末查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，且其乃因一時失慮，致罹刑典，已如前述，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予宣告緩刑4年，以啟自新。至扣案如附表四編號1、2、7 、9、11 所示之物，均係共犯乙○○所有、供犯罪所用之物，業據共犯乙○○供明在卷，均應依刑法第38條第1 項第2款宣告沒收。如附表四編號3、4、8所示之印章及存摺，雖亦係被告甲○○、共犯乙○○供犯罪所用之物，惟部分印章及存摺係其2人向不知情之人所借得使用之物，而屬其2人所有之印章及存摺中尚有部分存款屬其2 人自己所有、而非因犯本罪所得之款項，且其2 人為警查獲後已不再從事違法匯兌業務，該印章及存摺又非屬違禁物，爰不宣告沒收。至於扣案如附表編號5、6、10、12至15所示之物，被告甲○○、共犯乙○○均始終否認係供犯本案所用之物或因犯本案所得之財物，尚無積極證據證明此部分扣案物品係屬其2 人或共犯「陳友雲」所有、供犯本罪所用或因犯本案所得之物，又非屬違禁物，亦不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125 條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官 楊炳禎

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。