臺灣高等法院98年度聲字第2498號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　98年度聲字第2498號

聲明異議人

即受刑人

甲○○

上列聲明異議人因偽造文書等案件，對於臺灣高等法院檢察署檢察官96年7月16日執行之指揮（96年度執減更戊字第4號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：

㈠聲明異議人即受刑人甲○○所犯偽造文書案件（本院93年度上訴字第2767號），於尚未判決確定前，竟為臺灣高等法院檢察署於民國94年4 月26日移送執行，嗣因發現錯誤方於同年5月17 日釋放出監，基於無罪推定原則，此21日顯為非法執行甚明。

㈡聲明異議人所犯上述案件經處有期徒刑1 年確定後，臺灣高等法院檢察署於94年9月27日製作94年度執更戊字第120號執行指揮書（下稱甲件指揮書），不僅將非法執行之21天日數，失當折抵於應執行且已執行之日數內，且算入聲明異議人所犯強盜案件（本院94年度上訴字第529 號）羈押之日數內。嗣經聲明異議人函請更正，臺灣高等法院檢察署遂於95年5月5 日重新製作94年度執更戊字第120號執行指揮書（下稱乙件指揮書），可見聲明異議人對此21天之認知及見解並非無據。

㈢聲明異議人復發現乙件指揮書仍將非法執行之21天日數，折抵於應執行且已執行之刑期內，遂依法具狀向本院聲明異議，經本院於96年5月31日以96年度聲更㈡字第7號裁定（下稱甲件裁定書）撤銷乙件指揮書，另最高法院96年度台抗字第2號裁定（下稱乙件裁定書）、96年度台抗字第332號裁定（下稱丙件裁定書）亦均諭知非法執行之21天日數不應折抵應執行且已執行之刑期。足證，非法執行之21天日數，本無折抵應執行且已執行之刑期。

㈣系爭臺灣高等法院檢察署檢察官96年度執減更戊字第4 號執行減刑指揮書（下稱本件指揮書），羈押及折抵日數欄中所載與甲件指揮書登載相同，且將非法執行偽造文書案件之21天日數，計入強盜案件受羈押日數內，有回復至先前應予註銷狀態之違法。

㈤甲、乙、丙件裁定書均表明非法執行之21天日數，不應折抵應執行且已執行之刑期，不論執行指揮書如何變動，上述裁定書理由均無疑義。乃法務部竟於96年7月3日以法檢字第0960802399號函示見解，作為非法執行之21天日數可折抵應執行刑之依據，顯係針對聲明異議人單獨設計，然該見解至今未經司法院決議達成共識，且已抵觸無罪推定原則，不具任何法律效力，復未送達各地方法院檢察署，致檢察官不知有該系爭函示見解存在，況聲明異議人曾引用該函示見解請求折抵同一犯罪事實之刑期未果，倘法院欲引用該函示之見解，似應舉證說明曾有過之事例。

㈥綜上所述，非法執行偽造文書案件21天日數，不應是為強盜案件受羈押之日數，亦無法源依據可折抵應執行且已執行之刑期。爰請求撤銷本件指揮書云云。

二、經查：按聲明異議人所犯偽造文書罪既經判決有罪確定，而前開21日之執行，復因前開偽造文書案件而拘束聲明異議人之人身自由，參考刑法第46條之規定，乃檢察官指揮執行時准予折抵所定應執行之刑期，於法難指有違，且於聲明異議人並無不利，業經最高法院97年度台抗字第353號、第617號判決、98年度台抗字第189 號判決數度指明斯旨，則聲明異議人猶爭執非法執行偽造文書案件21天日數，無可折抵應執行且已執行之刑期云云，已無可採。雖聲明異議人主張甲、

乙、丙裁定書理由已認定「非法執行之21天日數，無折抵應執行且已執行之刑期」云云。然觀乙、丙件裁定書撤銷發回本院理由，僅係指摘原裁定未針對聲明異議人所爭執之上開21日不能折抵刑期一事說明理由，或誤解聲明異議人主張為未予折抵刑期係不當，均未表示有「非法執行之21天日數不應折抵應執行且已執行刑期」之見解。另甲件裁定書理由雖認為上述21日折抵刑期，欠缺法源依據，而撤銷乙件指揮書，然案經抗告於最高法院，經以聲明異議人無抗告利益而駁回抗告，有最高法院96年度台抗字第331 號裁定可稽，則最高法院對於甲件裁定書理由並未表示定見甚明。另本件指揮書，係依照本院96年度聲減字第14號減刑裁定，換發執行指揮書，並註明聲明異議人羈押及應折抵之日數，係自93年 5月27日至93年8月26日及93年12月12日至94年7月13日，共306 日，係在聲明異議人所犯前揭偽造文書案件判決確定後，始將其原誤受執行之21日刑期折抵扣除，亦經最高法院97年度台抗字第36號裁定載明無訛，並無將之計入強盜案件受羈押日數內，聲明異議人於此恐有誤解。綜上所述，本件指揮書由檢察官指揮執行時，將上述21日准予折抵所定應執行之刑期，既無違誤，聲明異議人所執，即無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

刑事第十九庭審判長法　官　葉騰瑞