臺灣高等法院99年度上易字第131號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第131號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

千佑企業股份有限公司

兼上代表人

甲○○

上二人共同選任辯護人

陳志偉律師

上列上訴人因被告等違反健康食品管理法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1204號，中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第8410號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係址設臺北縣汐止市○○路○段196之1號5樓千佑企業股份有限公司（下稱千佑公司）之代表人，明知食品如欲標示或廣告具有保健功效者，需先辦理健康食品查驗登記，並獲主管機關許可，始得為之，而千佑公司所銷售之「超威大豆異黃酮特惠組」產品，並未依健康食品管理法規定，向中央主管機關申請許可登記為健康食品；竟於民國97年8月28日上午8時47分許，透過南桃園有線電視股份有限公司第47頻道東森購物一台，播放「醫學證實：補充雌激素可減緩更年期症狀…大豆異黃酮：天然植物性雌激素…超威大豆異黃酮特惠組適用族群：更年期婦女、經期不順、量少者、不好入眠族群、晚婚婦女希望懷孕、骨質疏鬆者」、「醫學證實：補充雌激素可減緩更年期症狀…大豆異黃酮：天然植物性雌激素…超威大豆異黃酮特惠組針對：經期不順、皮膚老化、焦慮」等廣告節目，向收視之不特定消費者，宣稱其公司產品為具有特定保健功效之健康食品（至於97年9月15日上午10時許廣告部分，經公訴人於原審98年11月27日審理時當庭以該日廣告與上揭廣告具有事實上一罪關係減縮不再主張）。嗣經臺北縣政府衛生局監錄廣告查獲，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第35頁反面、本院99年5月6日審判程序筆錄第2頁、第3頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、訊據被告甲○○及被告千佑公司對於「超威大豆異黃酮特惠組」產品係被告千佑公司銷售之健康食品，及於97年8月28日上午8時47分許，透過南桃園有線電視股份有限公司第47頻道東森購物一台，播放「醫學證實：補充雌激素可減緩更年期症狀…大豆異黃酮：天然植物性雌激素…超威大豆異黃酮特惠組適用族群：更年期婦女、經期不順、量少者、不好入眠族群、晚婚婦女希望懷孕、骨質疏鬆者」、「醫學證實：補充雌激素可減緩更年期症狀…大豆異黃酮：天然植物性雌激素…超威大豆異黃酮特惠組針對：經期不順、皮膚老化、焦慮」等廣告節目之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何違反健康食品管理法之犯行，辯稱：依行政院衛生署公告的保健功效有7項，本件廣告之字卡只敘明適用骨質疏鬆者，並未宣稱改善骨質疏鬆功能，應不違法；另該字卡並非被告製作或提供云云。惟查：

（一）被告甲○○係被告千佑公司之代表人，被告千佑公司於91年9月18日起與東森得易購股分有限公司臺北分公司（下稱東森公司）簽訂商品寄售契約書，約定由被告千佑公司提供商品，由東森公司於媒體或通路代為行銷，並於94年4月8日換約，於97年1月31日時以網路電子簽單認證，被告千佑公司於97年7月間提供其所銷售，未向中央主管機關申請許可登記為健康食品之「超威大豆異黃酮特惠組」產品，經被告千佑公司於97年7月20日提出商品企劃書，被告千佑公司之業務經理即被告甲○○之女兒吳佳盈、東森公司銷售節目製作人、主持人洪藝珊及負責商品開發之沈明錄於其後召開製播會議，討論廣告之內容，後於97年8月28日上午8時47分許，透過南桃園有線電視股份有限公司第47頻道東森購物一台，播放「醫學證實：補充雌激素可減緩更年期症狀…大豆異黃酮：天然植物性雌激素…超威大豆異黃酮特惠組適用族群：更年期婦女、經期不順、量少者、不好入眠族群、晚婚婦女希望懷孕、骨質疏鬆者」、「醫學證實：補充雌激素可減緩更年期症狀…大豆異黃酮：天然植物性雌激素…超威大豆異黃酮特惠組針對：經期不順、皮膚老化、焦慮」等廣告節目之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中供認不諱，復據證人沈明錄、吳佳盈於原審審理時到庭證述明確（見原審卷二第17至21頁、第103至106頁），並有商工登記資料公式查詢系統公司登記資料查詢資料（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第300號卷第40頁，下稱偵卷【一】）、臺北縣政府97年12月16日北府衛藥字第0970129580號函（見偵卷【一】第1至3頁）、97年11月10日北府衛藥字第0970116655號函稿（偵卷㈠第66至67頁）、97年8月18日北府衛藥字第0970078726號行政處分書（見偵卷【一】第35至41頁）、桃園縣政府衛生局97年11月14日桃衛食字第0970010842號函及監控違建廣告紀錄表與一覽表（見偵卷【一】第57至63頁）、97年11月6日桃衛食字第0970010698號函及監控違規廣告紀錄表與一覽表（見偵卷【一】第68至75頁）、擷取電視廣告畫面列印資料24紙（見偵卷【一】第4至27頁）、東森得易購股分有限公司臺北分公司91年9月18日、94年4月8日、97年1月31日商品寄售契約書（見原審卷一第26至31頁、第35至38頁、第72至80頁）、千佑公司銷貨單（見原審卷一第39頁）、統一發票（見原審卷一第40頁）、97年7月20日商品4處廠商商品企劃書（見原審卷一第41至42頁）、「超威大豆異黃酮特惠組」外包裝（見原審卷一第43頁）、千佑公司函文（見原審卷一第44頁）、適用族群字卡（見原審卷二第55頁）各1份在卷可稽，又廣告內容亦經原審勘驗屬實，並製有勘驗紀錄1份附卷可參（見原審卷二第74至81頁），是被告甲○○、千佑公司銷售未向中央主管機關申請許可登記為健康食品之「超威大豆異黃酮特惠組」產品於，及在97年8月28日上午8時47分許，透過南桃園有線電視股份有限公司第47頻道東森購物一台為上揭廣告之事實，應堪認定。

（二）次按「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」、「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」、「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」健康食品管理法第2條、第6條第1項、第2項分別定有明文。又健康食品管理法第6條第2項之上開規定，係因食品如標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」者，已可認定係健康食品之標示或廣告，應先依本法第7條規定，申請查驗登記，始得製造或輸入。如食品未依第7條規定申請，而直接於食品上標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」者，該等標示或廣告，已然違反同法第6條第1項規定，應依同法第21條第1項處罰。行政院衛生署92年9月8日衛署食字第0920048800號函亦於說明欄第三大點載明：「同法（即健康食品管理法）第6條第2項規定『食品標示或廣告提供特殊營業素或具有特定保健功效者，應依本法規定辦理之』係指食品標示或廣告『提供某種特殊營養素或特定之保健功效』，因已符合同法第2條對健康食品之定義，因此該食品應依同法第7條之規定申請許可為健康食品。換言之，食品廣告或標示提供特殊營養素或具有特定保健功效，依同法第2條對健康食品之定義，該等標示或廣告之行為已可認定為健康食品之標示或廣告，如果該食品未依同法第7條之規定申請取得許可，則該等標示或廣告亦明顯違反健康食品管理法第6條第1項『食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品』之規定，應依同法第21條第1項處理」之內容，亦揭示上旨（見偵卷【一】第2頁）。查本件參照被告2人於原審提出之「健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則」，就「改善骨質疏鬆」保健功效部分，關鍵語句固為「可幫助降低骨質疏鬆症發生之危險性」，其功效延伸例句固為「可減少骨質流失」、「可改善骨質痀僂」，參諸本件廣告用詞雖僅宣稱「適用族群包含【骨質疏鬆者】」，並未進一步提及諸如「可幫助降低骨質疏鬆症發生之危險性」之關鍵句，抑或為「可減少骨質流失」、「可改善骨質痀僂」等功效延伸例句；惟查，探究廣告內容是否有所「改善骨質疏鬆功能」而屬標示特定保健功效，應依據廣告內容之相關文義做客觀的解釋，而不宜僅拘泥於「健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則」內容之字面意義。參以本件被告千佑公司於東森購物台中所播放之廣告內容雖係以「適用【族群】：更年期婦女、經期不順、量少者、不好入眠群、晚婚婦女希望懷孕、骨質疏鬆看、發育期少女」之方式為之，然觀諸整體文義及客觀之解釋，均會使一般人認為該項食品對於骨質疏鬆者具有改善、保健功效，否則何以一般市售食品並未特別明確標示適用族群，而本件商品不宣稱諸如「大人、小孩皆適用」等全面性的用語，或是加入其他諸如「糖尿病患者」「中風患者」、「過敏體質患者」等【族群】，而是宣稱特定適用範圍為骨質疏鬆者等少數【族群】？另適用族群亦包括「更年期婦女」、「經期不順」、「不好入眠」等，而整個廣告內容復出現「補充雌激素可減緩更年期症狀」，針對經期不順、皮膚老化、焦慮」、「調節女性生理機能、營養補給、調整體質」等用語，亦經原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第74頁、第75頁、第77頁），並為被告等人所不爭執，堪認上開廣告亦表示該廣告商品具有改善更年期症狀、經期、幫助入眠等功效，故由上揭廣告內容前後用語相互勾稽、比較，堪認本件廣告內容係標榜對於骨質疏鬆者之症狀有改善功能無訛，是被告甲○○及千佑公司辯稱本件廣告之字卡只敘明適用骨質疏鬆者，並未宣稱改善骨質疏鬆功能，並未違反健康食品管理法云云，顯不足採信。

（二）另查，本件廣告卡係由被告千佑公司提供，業據證人沈明錄於原審審理時證述明確，此徵諸其證述：「在東森購物台基本的資料由廠商提供，在開會時，節目的製作人會有些想法，會請廠商把想法視覺化，例如:字卡、手卡、也有可能作實驗、也有雜誌及書本的內容，目的要協助銷售。」、「（問：有關於廣告所提及產品的特性及內容，是由廠商提供還是由你們東森購物台自行決定製作？）商品的特性內容基本由廠商提供，在節目的演出的內容、順序在節目播出時由製作人所掌控。」、「這張是字卡，是千佑企業公司事先做好提供給我這張是字卡，是千佑企業公司事先做好提供給我們的。」、「內容是由廠商提供的資訊，我們再做判斷，是否會違反健康食品管理法，因為東森在這方面有管控。」、「照你所述廣告播放所出現的內容，都是由廠商所提供的資料，都是由廠商所提供資料，由你們攫獲廠商所提供的資料後，，再由你們打印在螢幕上面？）原則上是這樣沒錯。」、「（問：廣告製播之前，是否會召開製播會議，有哪些人參加？）製作人、主持人【洪藝珊】、廠商代表【吳佳盈】、商品開發【我】，以這四個為主。」、「（問：製播小組是否會為業績的考量，而增加以以字卡或字幕的方式，以強調產品的特殊功效？）不會，因為東森也有違反涉及療效的處罰，東森也有內控。」、「（問：廣告中的字卡何人製作？）字卡是廠商。」、「（問：證人有無參與字卡的製作，證人如何認定剛提示的翻拍照片內容為千佑企業公司所製作，依據如何？）我沒有參與，字卡左上角有超威的LOGO，可以認定他是字卡。」等語自明（見原審卷【二】第18至20頁），另參諸卷附被告提出之本件高品企劃書第2頁廠商支援部分亦載明看板必須由廠商支援（見原審卷【二】第42頁），益證本件廣告內容係由被告千佑公司所提供無訛。至證人即參與製播會議之被告千佑公司業務經理吳佳盈於原審審理中到庭證述內容對被告甲○○及千佑公司雖多所迴護，惟參以其證述：伊係擔任千佑公司業務經理，有代表廠商參與本件製播會議，有些廣告字卡、手卡係由伊公司製作，伊全程參與廣告節目等語（見原審卷【二】第104頁），及證述：「（問：既然這產品是誰吃的，來源在那裡，幾歲可以吃，是由你們告訴東森，這不就是你們提供適合的族群？）要這樣說也沒什麼錯。」、「（問：製播會議討論的結果，證人回來是否也會把相關資料交給總經理即被告看？）我們會討論一下，公司的部分一定會文代我，我們在開會前一定被交代，一定要告訴製作一定要守法。」等語（見原審卷【二】第105頁反面、第106頁正面），是本件退步言，縱認廣告內容並非由被告甲○○及千佑公司所提供，然既係由被告千佑公司推派廠商代表即被告甲○○之女兒吳佳盈參與廣告製播會議所討論決定，且在決定後回公司並告知被告甲○○，衡情被告千佑公司及甲○○就廣告播放內容應知之甚明，被告等自應就廣告內容負責。是被告甲○○及千佑公司辯稱：依被告千佑公司與東森公司簽訂之商品寄售契約書第3條行銷、第8條商品及廣告內容之約定，本件係由被告千佑公司提供商品，由東森公司以其自己名義為自己銷售之計算所為，是上開廣告字卡並非渠等製作或提供，渠等不用負責云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。

（三）查被告千佑公司透過南桃園有線電視股份有限公司第47頻道東森購物一台，所播放「醫學證實：補充雌激素可減緩更年期症狀…大豆異黃酮：天然植物性雌激素…超威大豆異黃酮特惠組適用族群：更年期婦女、經期不順、量少者、不好入眠族群、晚婚婦女希望懷孕、骨質疏鬆者」、「醫學證實：補充雌激素可減緩更年期症狀…大豆異黃酮：天然植物性雌激素…超威大豆異黃酮特惠組針對：經期不順、皮膚老化、焦慮」等廣告，已表明其產品「超威大豆異黃酮特惠組」產品且有特定之保健功效，已屬於健康食品之廣告，依健康食品管理法第2條、第6條第1項、第2項規定，自應依健康食品管理法之規定申請許可，始得為之。而被告甲○○身為被告千佑公司之負責人，因執行被告千佑公司之業務，明知該公司之「超威大豆異黃酮特惠組」產品，並未依健康食品管理法之規定向中央主管機關申請查驗登記並發給許可證書，仍播放如上所示、宣稱具有特定保健功效、性質上已屬於健康食品之廣告，使觀看上開購物台廣告之不特定人得以共聞共見，此等行為均屬違反健康食品管理法第6條第1項規定，其理自明。

（四）綜上所述，被告千佑公司、甲○○所辯，均不足採信。從而，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予分別依法論科。

三、核被告甲○○所為，係違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項規定論處；被告千佑公司之代表人，因執行業務，犯健康食品管理法第21條第1項之罪，應依同法第26條之規定，對被告千佑公司科處同法第21條第1項規定之罰金。

四、本件如上所述，被告千佑公司透過南桃園有線電視股份有限公司第47頻道東森購物一台，所播放「醫學證實：補充雌激素可減緩更年期症狀…大豆異黃酮：天然植物性雌激素…超威大豆異黃酮特惠組適用族群：更年期婦女、經期不順、量少者、不好入眠族群、晚婚婦女希望懷孕、骨質疏鬆者」、「醫學證實：補充雌激素可減緩更年期症狀…大豆異黃酮：天然植物性雌激素…超威大豆異黃酮特惠組針對：經期不順、皮膚老化、焦慮」等廣告，已表明其產品「超威大豆異黃酮特惠組」產品且有特定之保健功效，已屬於健康食品之廣告，依健康食品管理法第2條、第6條第1項、第2項規定，自應依健康食品管理法之規定申請許可，始得為之，被告甲○○身為被告千佑公司之負責人，因執行被告千佑公司之業務，明知該公司之「超威大豆異黃酮特惠組」產品，並未依健康食品管理法之規定向中央主管機關申請查驗登記並發給許可證書，仍播放如上所示、宣稱具有特定保健功效、性質上已屬於健康食品之廣告，渠等行為均屬違反健康食品管理法第6條第1項規定，應堪認定。原判決以被告千佑公司所銷售之「超威大豆異黃酮特惠組」之上開廣告內容，並未廣告為健康食品，亦未廣告具有行政院衛生署公告之7種特定保健功效，因認被告千佑公司、甲○○未有違反健康食品管理法之犯行，而諭知被告2人無罪，尚屬違誤，應無可維持。原判決既有上開違誤之處，本件檢察官據此為上訴理由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯後未能坦承犯行，猶飾詞卸責，犯後態度不佳，暨其素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害等一切情狀，分別量處被告千佑公司、甲○○如主文所示之刑，並就被告甲○○部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，健康食品管理法第21條第1項、第26條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：健康食品管理法第6條：食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。

食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。

健康食品管理法第21條第1項：未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。

健康食品管理法第26條：法人之代表人、法人或自然人之代理人或受雇人，因執行業務，犯第二十一條至第二十二條之罪者，除依各該條之規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。