臺灣高等法院99年度上更(一)字第115號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(一)字第115號

上訴人

乙○○

即被告

上列上訴人因違反毒品危害防制條例，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2360號，中華民國96年10月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第2336號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以78年度訴字第94號判決判處有期徒刑5 年，嗣經本院以78年度上訴字第1604號判決駁回上訴確定，自民國（下同）78年7 月7 日起入監執行，於81年2 月1 日假釋付保護管束。而於保護管束期間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以81年度易字第2518號判決判處有期徒刑6 月，，嗣經本院以82年度上易字第1903號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑6 月確定；另因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以82年度訴字第688 號判決分別判處罰金新臺幣（下同）2,000 元（侵占罪部分）、有期徒刑1 年（竊盜罪部分），上開兩案件並經本院以83年度聲字第644 號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣經撤銷假釋在案。另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第2491號判決判處有期徒刑7 月確定，與前開假釋經撤銷之殘刑，接續執行有期徒刑1 年10月14日後，復依臺灣基隆地方法院85年度聲字第173 號裁定於85年4 月24日第二次假釋付保護管束。又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以85年度易字第3339號判決判處有期徒刑1 年，嗣經本院以85年度上易字第4767號判決駁回上訴確定在案；另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以85年度易字第6332號判決判處有期徒刑10月確定在案；及因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第208 號判決判處有期徒刑2年10月，復經本院以86年度上訴字第2215號判決駁回上訴確定後，再次經法院撤銷上開之假釋，並接續執行殘刑後，另依臺灣臺中地方法院89年度聲字第3428號裁定於89年7 月29日第三次假釋付保護管束。繼又於保護管束期間，犯竊盜案件，經臺灣士林地方法院以89年度易字第1058號判決判處有期徒刑6 月確定；另因重傷害案件，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第51號判決判處有期徒刑3 年確定，以上二案件經合併定執行刑為有期徒刑3 年4 月在案，前述第三次假釋亦經法院撤銷後，接續執行殘刑有期徒刑1 年19日，而於94年10月16日縮刑期滿，並於同年月17日出監。詎乙○○仍不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，仍基於轉讓禁藥之故意，於95年11月某日起至96年1 月10日間之某日，在臺北縣三重市○○路109 號3 樓住處，無償轉讓甲基安非他命少許（未達10公克，實際重量不詳）予甲○○施用。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓甲基安非他命予甲○○之犯行，辯稱：伊係與甲○○集資購買甲基安非他命，並共同施用云云。經查：

（一）被告於警詢時供承：伊不知道甲○○施用之毒品來自何處，但伊等共同施用毒品時，甲○○會向伊索討毒品共同施用等語（見96年度偵字第2336號卷第26頁）；復於偵查中供稱：伊有拿甲基安非他命予甲○○，但沒有向甲○○收錢等語（見96年度偵字第2336號卷第105 頁）；嗣於原審審理時亦陳稱：甲○○與伊住在一起，有時候伊使用毒品時，甲○○看到後會過來一起施用，甲○○有時會使用伊之毒品。伊與甲○○是從95年11月間開始一起住在臺北市○○路○ 段109 號3 樓，此期間伊施用甲基安非他命時，會請甲○○一起施用，有時候甲基安非他命大家都一起施用，平常都會相互請施用甲基安非他命等語（見原審卷第67頁、第114 頁）。與證人甲○○於偵查中證稱：有時被告乙○○在施用甲基安非他命，看到伊時，也會讓伊一起施用等語（見96年度偵字第2336號卷第146 頁），且甲○○確有施用毒品甲基安非他命之惡習等情，亦有甲○○之本院被告前案紀錄表1 件在卷可憑（見本院卷第42頁至第43頁），如此相互勾稽，堪認被告於證人甲○○在臺北市○○路○ 段109 號3 樓之處所共住某日（即95年11月間某日）起至證人甲○○為警查獲（即96年1 月10日）前之期間某日，確有無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用無訛。至被告無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○之次數及重量，檢察官既無舉證予以證明，且查無其他積極證據可茲確認，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為最有利於被告之認定，即被告轉讓甲基安非他命予證人甲○○之次數僅有一次，且該次所轉讓甲基安非他命之重量，尚未逾10公克以上，附予敘明。

（二）被告於本院前審審理時雖翻異前供，改稱：毒品甲基安非命係伊放在桌上，由證人甲○○自行取用，毒品是大家一起施用，伊並無轉讓行為云云（見本院前審卷第37頁反面、第58頁反面），惟縱令被告此部分所辯屬實，然上開禁藥甲基安非他命既為被告所有，其見證人甲○○自行取用，竟未加以阻止，顯然有默示同意對方使用禁藥之意思，則證人甲○○施用之禁藥甲基安非他命縱非被告親自交付，惟被告既已同意證人甲○○施用，仍不得卸免其知情轉讓禁藥之犯行。再被告嗣於本院審理時又辯以：證人甲○○係於伊不知情之狀態下，自行取用毒品甲基安非他命云云（見本院卷第52頁反面），然依被告於偵查及原審審理時之前揭供述，及證人甲○○於偵查中之上開證詞，可認被告對於證人甲○○取得其持有之甲基安非他命並當場施用等情確有認識，已如前述，是被告此部分所辯，自屬畏罪卸責之語，不可採信。至被告上訴意旨以：伊與證人甲○○共同施用毒品，其所轉讓、持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另成立云云。惟查被告於96年1 月9 日同時施用第一級、第二級毒品等犯行，雖另案經本院以96年度上訴字第5066號判決判處罪刑確定在案，有本院被告前案紀錄表及上開刑事判決各1 紙在卷可稽，然被告前揭施用毒品之行為，與其基於轉讓禁藥之犯意，轉讓甲基安非他命予甲○○之行為之構成要件並不相當，難認轉讓禁藥犯行之不法與罪責內涵可包括於施用毒品之行為之內，二者間尚無從成立吸收關係，被告此部分上訴意旨，自有誤會。

（三）至證人甲○○雖於警詢時另稱：從95年10月份開始施用甲基安非他命，最後一次施用是在96年1 月10日15時左右，在臺北縣三重市○○路109 號3 樓，伊所施用甲基安非他命之來源，是向被告以新臺幣（下同）500 元購買，共買3 次等語（見96年度偵字第2336號卷第28頁），然證人甲○○嗣於偵查中證稱：伊從未向被告乙○○購買過毒品甲基安非他命，有時被告施用甲基安非他命看到伊時，也會讓伊一起吸食等語（見96年度偵字第2336號卷第146 頁），證人甲○○上開警詢所言，並無任何極極證據可資佐證，且檢察官就此部分亦無起訴，難認證人甲○○前揭警詢所述，與本件有何關連。又縱被告確有於上開時間販賣毒品予證人甲○○3 次，亦與本院前揭認定被告轉讓禁藥予證人甲○○1 次之事實無涉，亦併此敘明。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

（五）至被告雖請求傳喚證人甲○○出庭作證，惟經本院依址傳喚證人甲○○，其並未遵期到庭，再經本院拘提證人甲○○亦無著落等情，有本院傳票回證、拘票及報告書、甲○○之個人基本資料查詢結果、及其本院出入監簡列表等件在卷可憑，本院既已窮盡各種方式令證人甲○○到庭，其仍不到庭，惟其不到庭之結果尚不影響本院對於本案事證之認定，自無庸再傳喚證人甲○○到庭，附此敘明。

二、按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2 條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。則轉讓含有MDMA、MDA 及甲基安非他命成分等藥錠，同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1 條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（即淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，自應優先適用藥事法處罰（本院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照）。經查，本件被告轉讓予甲○○甲基安非他命之數量並未逾10公克以上，業如前述，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑。被告基於轉讓禁藥之犯意，將甲基安非他命無償轉讓予甲○○，核其所為係觸犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有該甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表、及全國刑案查註表等件在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件被告轉讓甲基安非他命予甲○○行為同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，應依藥事法第83條第1 項之規定處斷，原審未予詳查，逕依毒品危害防制條例第8 條第2項之規定論科，已有違誤。（二）本件並無任何事證足以證明被告於96年1 月10日下午3 時25分，在臺北縣三重市○○路○段109 號3 樓租住處被查獲時所持有之甲基安非他命6包與其所犯轉讓甲基安非他命間有何關連性（詳如後述），原審率於被告所犯轉讓第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬該6包甲基安非他命，亦有未洽。被告上訴意旨，執前辯詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告轉讓第二級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告非法轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用之行為，危害國人身心健康及社會秩序頗鉅，而為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告猶漠視法令禁制，恣意轉讓，原應嚴予非難，惟衡酌其轉讓禁藥之對象僅一人，轉讓禁藥之數量甚少，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，與其犯罪後之態度等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日制定公布，於同月16日施行，被告前開犯罪時間係在96年4月24日以前，且無上開條例第3 條第1 項所定不予減刑之情形，爰依該條例減其宣告刑2 分之1 。末按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收，並得單獨宣告沒收，刑法第38條第1 項第1 款、第2 項及第40條第2 項定有明文；再按毒品危害防制條例第18條第1 項前段：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，雖係刑法第38條第1 項第1 款之特別規定，惟該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言；且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院98年度台上字第5634號、98年度台上字第7330號判決同此意旨）。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第19條第1 項所規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，是若查獲之毒品或物品，與本案無關，或非供本案犯罪所用或因犯罪所得之財物，自不能於本案中予以沒收（或沒收銷燬之）（最高法院94年度台上字第5984號、95年度台上字第5304號判決亦同此意旨）。經查，本案於臺北縣三重市○○路109 號3 樓住處扣得甲基安非他命6 包，而該扣案毒品經以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，原淨重56.15 公克，經取樣0.21公克鑑驗用罄，驗餘淨重55.94 公克，固有內政部警政署刑事警察局96年2 月9 日刑鑑字第0960014295號鑑定書1 件在卷可憑（見96年度偵字第2336號卷第150 頁），而該扣案之甲基安非他命雖屬刑法第38條第1項第1 款之違禁物，然本件被告轉讓予甲○○之甲基安非他命，既經甲○○施用完畢，揆諸前開說明，本件扣案之甲基安非他命與被告所為轉讓甲基安非他命之犯行間並無任何關連性，且上開甲基安非他命6 包亦經於本院96年度上訴字第5066號判決認定係屬供被告施用毒品時所用，而於該判決宣告沒收銷燬等情，有上開判決在卷可憑。準此，本件另行扣案之甲基安非他命6 包（驗餘淨重55.94 公克），爰不為沒收之諭知，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。