臺灣高等法院99年度上訴字第2029號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2029號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

郭美春律師

　　　　　　陳敬穆律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第55號，中華民國99年 4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第 144號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知第二級毒品甲基安非他命業經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓、非法持有，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國98年11月間某日起至同年12月27日間止，於林麗萍借住於其宜蘭縣宜蘭市○○路46巷12之2 號居處之期間，因林麗萍欲施用禁藥甲基安非他命，乃無償提供少許之禁藥甲基安非他命（轉讓之數量淨重未逾10公克）予林麗萍施用二次。嗣為警於98年12月28日下午 6時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路 3巷巷口為警查獲，並扣得其所有供其施用與轉讓所用之禁藥甲基安非他命9包（驗餘淨重6.6048公克）。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報臺灣宜蘭地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分：

(一)按證人係以其自身親身經歷目擊之事實經過而到庭陳述，惟如證人係就其得自他人之傳聞事實而為到庭轉述者，則屬於傳聞證據。本件證人蔡志偉於偵查中證述其與陳健明共同向被告拿取毒品海洛因一節，證人蔡志偉證述其與陳健明共同前往，惟實際拿取毒品者為陳健明，其並未目睹交付毒品者為何人，是關於交付毒品為何人，此部分證詞係轉述陳健明之陳述，證人蔡志偉於偵查中關於何人交付毒品此部分之證詞，屬傳聞證據，無證據能力。

(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文，證人陳健明、林麗萍於偵查之證述，及證人蔡志偉於偵查中除前開關於何人交付毒品海洛此部分以外之證詞，依卷內資料，關於前開證人作證時之程序，均係於具結後所為之證詞，並無顯有不可信之情形，且刑事訴訟法第 166條以下規定之交互詰問程序，屬於審判程序中人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第 184條第 2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，況此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，是證人陳健明、林麗萍、蔡志偉前開證詞，自有證據能力。

(三)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人林麗萍於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，而被告之選任辯護人已當庭主張該證人之警詢筆錄無證據能力（見本院準備程序筆錄第 3頁），本院經審酌該證人林麗萍已於原審審理中居於證人地位，接受被告與檢、辯雙方進行交互詰問，且該證人林麗萍於警詢之陳述於與其於原審審理中之證詞，大致相符，故本院逕採該證人於原審審理中之證詞，合先敘明。

貳、有罪部分（即撤銷改判部分）：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

（一）訊據被告甲○○否認有何轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：甲基安非他命是伊自己施用，放在桌子裡，伊出去後，證人林麗萍自己拿去施用云云。

（二）惟查，上揭無償轉讓禁藥二次之犯罪事實，業據證人林麗萍在偵查中於檢察官面前中亦結證稱：警察於借提伊時，並沒有對伊以強暴脅迫或其他不正方法，又伊在警詢所說都實在（見偵查卷第78頁）。被告甲○○第1次是於98年10 月初，在其位於宜蘭縣礁溪鄉○○○路51之2號住處，甲○○拿（甲基）安非他命給伊施用，最後 1次於98年12月26、27日左右，在被告位於宜蘭市○○路46巷12之 2號住處，被告將（甲基）安非他命放在玻璃球內正在施用，伊告訴被告伊想要施用，甲○○就將內含（甲基）安非他命的玻璃球給伊施用，從98年10月初到98年12月26、27日止，被告最少拿過10次（甲基）安非他命給伊施用，這10次被告都沒有向伊收錢等語（參見99年度偵字第 144號卷第78、79頁）。並於原審審理中結證稱：伊與被告已認識十多年，與被告間並沒有仇隙，伊於偵查中在檢察官面前陳述係出於自由意思。伊是98年11月份住被告住處，至12月29日離開被告住處，這段期間被告沒有向我收房租，他只是借伊住。伊向被告借房子住期間，有看到被告有施用毒品（甲基安非他命），被告的毒品（甲基）安非他命是放在客廳的櫃子裡面，是伊主動去拿毒品來施用，因為伊知道毒品放在哪裡，毒品是在玻璃球裡面，是伊自己拿來吃的。（問：你主動拿安非他命，被告是否知情？）伊去拿的時候，被告出去了，所以不知道，被告回來時，伊有主動跟被告說，這種情形差不多2、3次等語。（見原審卷第86至88頁）

（三）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。（最高法院著有七十四年臺上字第一五九九號判例可資參照。）本件證人林麗萍於警詢、偵訊中均證稱被告無償轉讓禁藥甲基安非他命約10次左右，惟其於原審審理中則證述僅二、三次，然此容係因其記憶能力隨離案發時間愈久，記憶愈趨模糊所致，或因於原審證述時被告在場所為迴護之詞，況其就被告確於其前述借住期間，曾無償提供少許禁藥甲基安非他命予證人林麗萍施用，次數至少有 2次之基本事實之證述，則於警詢、偵查中與原審審理中始終一致，是尚無從因其於原審審理中證述係證人自己主動拿取毒品，被告不在場，與其偵訊證述係被告拿甲基安非他命給其施用一節，或有未盡相符之處，然因證人林麗萍於原審亦證稱：（問：你主動拿安非他命，被告是否知情？）伊去拿的時候，被告出去了，所以不知道，被告回來時，伊有主動跟被告說，這種情形差不多2 、3 次等語（見原審卷第88頁），是縱依證人於原審證述，被告於證人告知前情後，猶有默示同意證人林麗萍自行拿取甲基安非他命施用之情，亦堪認定。

（四）又證人林麗萍與被告並無嫌隙，與被告相識達10餘年，又被告復於98年11月份至12月28日該段期間，無償提供房間予告訴人林麗萍母女借住，可見被告與證人林麗萍二人間之交情匪淺，證人林麗萍應無故意設詞攀誣之理，又證人林麗萍於偵查中復就可能涉及施用毒品犯行之事，仍願合法具結並證述，已足供擔保其證詞之信憑性；雖證人林麗萍於原審審理交互詰問過程中改稱：被告施用毒品後，將甲基安非他命放在客廳的櫃子裡面，是伊主動去拿毒品來施用云云，惟與證人於偵訊時檢察官供稱係被告提供毒品甲基安非他命予伊施用等語不同，因證人林麗萍與被告交情不淺，於原審審理期日，被告亦在場，難免有迴護被告之舉，而證人於偵查中陳述時，實離案發時間較近，且先前之陳述較為詳盡，記憶自較正確、可信，是應以其於偵訊時其結證於上述之時、地，被告提供禁藥甲基安非他命予伊施用之證詞較為可信，足堪憑採。而證人林麗萍雖於偵訊時證述被告無償轉讓禁藥甲基安非命約10次，於原審審理中則改稱有2、3次，依罪疑唯輕法則，應採有利被告之認定，認被告無償轉讓予證人林麗萍之次數為2次。

（五）按施用或持有毒品危害防制條例之第二級毒品者所稱其向某人買受或某人轉讓第二級毒品之指證，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若足以認定被告之犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件被告於查獲時所扣得之白色透明結晶 9包，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心99年 1月8日航藥鑑字第0990003號毒品鑑定書 1紙附卷可稽（見偵查卷第93頁），故本件除證人林麗萍上揭證詞外，並有證人林麗萍之前案紀錄表可證證人林麗萍確有多次施用第二級毒品之前科，並經判刑確定，堪認證人林麗萍之指述，尚有所憑。而本件尚有在被告隨身攜帶之扣案禁藥甲基安非他命可資佐證，堪認被告前開所辯，要屬事後避就卸責之詞，不足採信。

二、按甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，惟安非他命前亦經中央衛生主管機關行政院衛生署於68年7月7日以衛署藥字第221433號函、69年12月 8日以衛署藥字第301124號函公告列為不准登記藥品及禁止使用，復於75年 7月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用之意旨，再於79年10月 9日以衛署藥字第904142號函禁止於醫療上使用，此有該署79年10月 9日衛署藥字第904142號函 1紙在卷可稽，是甲基安非他命自亦屬藥事法第22 條第1項第1款所規定之禁藥。次按藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（即淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第 1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第 1項為重法，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第 8號結論意旨參照）。經查，本件被告甲○○轉讓之甲基安非他命，尚無證據證明本件轉讓之禁藥亦即第二級毒品甲基安非他命已逾10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第 8條第6項規定加重其刑。是核本件被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前之持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

三、撤銷改判之理由及科刑之理由：原審未詳予勾稽，遽就被告被訴自98年11月間至同年12月27日止轉讓禁藥予林麗萍部分為無罪之諭知，顯有未當，檢察官上訴指摘該部分不當，為有理由，自應由本院將該無罪判決部分（即98年11月間至同年12月27日轉讓禁藥予林麗萍部分）撤銷改判。爰審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，被告之犯罪動機、目的、轉讓禁藥甲基安非他命為2 次，數量非鉅，及被告犯後否認犯行，未知悔悟之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法定其應執行刑如主文第二項所示之刑。

四、扣案之白色透明結晶 9包，經送鑑定結果，檢出禁藥亦即第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，為被告所有之物，為被告供明在卷，亦為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。至鑑驗用罄之甲基安非他命，因已鑑驗用罄而不存在，故不予沒收，併予敘明。

參、無罪部分（即駁回上訴部分）：

一、公訴意旨另略以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所指之第一級毒品，竟基於販賣、轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及轉讓甲基安非他命之犯意，以其所使用行動電話號碼0000000000、0000000000號為聯絡工具，(一)自民國98年7月中旬起至98年8月18日止，在位於宜蘭縣礁溪鄉○○路73號旁之雞寮，每次以新台幣（下同） 2,000元代價販賣海洛因予陳健明10次；(二)並自98年10月8日起至同年10 月21日止，在位於宜蘭縣宜蘭市○○路之新生國小旁，無償轉讓海洛因予陳健明 6次；(三)自98年10月初起至同年10月27日止，在宜蘭縣礁溪鄉○○○路51之 2號及宜蘭縣宜蘭市○○路46巷12之 2號，無償轉讓禁藥甲基安非他命予林麗萍 8次（已扣除上開論罪科刑部分）。嗣於98年12月28日下午6時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路3巷口為警查獲，並扣得海洛因6包（淨重13.1 4公克、驗後淨重13.05公克、空包裝總重2.18公克）及甲基安非他命9包（淨重6.605公克、驗後餘重6.6048公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪（10次）、同條例第 8條第1項之轉讓第一級毒品罪（6次）及違反藥法第83條第1項之明知禁藥而轉讓罪（8 次）嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而採此他項事實，本於推理之作用，足以證明待證事項者，方為合法，若係憑空之推想，則尚非間接證據，且如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有76年台上字第4986號、32年上字第67號、40年台上字第86號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以被告於98年12月28日下午6時許，為警在宜蘭市○○路3巷口查獲時，自其身上扣得海洛因6包、甲基安非他命9包，及證人陳健明、蔡志偉於偵查中證述被告販賣、轉讓海洛因，證人林麗萍於偵查中證述被告轉讓甲基安非他命等語為主要論據。

四、經查：

(一)關於被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因部分，證人陳健明前於偵查中證稱：98年7月中及98年8月18日，在宜蘭縣礁溪鄉○○路73號旁的雞寮，以2,000元代價向甲○○購買1包海洛因，從98年7月中至8月18日這段期間，至少向甲○○買過10次海洛因，伊與蔡志偉共同出資向甲○○買有 2次，蔡志偉在大排橋頭那邊等，甲○○沒有看到他，98年10月 7日交保出來後，98年10月 8日伊去宜蘭市○○路新生國小找甲○○，伊先打電話給甲○○，甲○○說他人在新生國小旁，叫伊過去找他，伊過去後，甲○○拿 1包海洛因給伊，98年10月21、22日左右，伊又去大坡國小旁找甲○○，甲○○拿 1包海洛因給伊，不用錢，98年10月 8日到98年10月21、22日這段期間，甲○○至少給伊海洛因6、7次，蔡志偉陪伊去新生國小拿海洛因有 3次，蔡志偉在新生國小前面的路口等，甲○○沒有看到他等語（參見99年度偵字第144號卷第81、82頁99年2月2日偵訊筆錄），嗣於原審審理中改稱被告並無販賣、轉讓海洛因等語（參見原審卷第80、81頁），關於被告是否販賣、轉讓海洛因一節，證人陳健明前後證述不一，而關於證人陳健明前後證詞何者可採，證人蔡志偉於偵查中證稱：伊自98年7月中旬到98年 8月18日，總共與陳健明去買2次海洛因，伊在大排溝橋頭附近等陳健明，98年10月 8日伊與陳健明去新生國小，這次伊沒有跟陳健明一起購買海洛因，伊在新生國小等陳健明，98年10月 8日到98年10月20、21日這段期間中，伊陪陳健明到新生國小3次，後面2次陳健明要去拿海洛因時，有向伊拿2、3百元，但沒有說是要買海洛因的錢等語（參見99年度偵字第144號卷83、84頁99年2月2日偵訊筆錄），再於原審審理中證稱：實際情形是陳健明叫伊載他去某一個地方找朋友，他去找何人伊不知道，也不知道他要做什麼事情，雞寮的部份，是有拿1,000元給陳健明，伊是在大排等陳健明，陳健明交保出來後曾經拜託伊載他到朋友那邊，只有這樣一、兩次而已，伊真的不知道他去跟誰買，伊沒有看過什麼人等語（參見原審卷第84、85頁），關於證人陳健明自何人處取得海洛因，證人蔡志偉並未親身目睹，自無從作為判斷被告有販賣、轉讓海洛因犯行之論罪依據。且依卷附證人陳健明持用之行動電話號碼0000000000號與被告持用之行動電話號碼0000000000號通聯紀錄（99年度偵字第144號卷第62至76頁），自98年 8月10日至98年8月14日，及自98年10月 7日至98年10月12日之期間中，雖有通話數次之事實，但關於各該通話之目的為何，僅憑上開通聯紀錄無法予以判斷。而按違反毒品危害防制條例案件中，關於毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。雖被告於查獲日98年12月28日亦扣得第一級毒品海洛因6包，惟被告辯稱係供其施用所用，參以被告為警查獲時採尿送驗，確呈嗎啡（海洛因經人體代後呈嗎啡陽性反應）、安非他命陽性反應（被告另涉犯施用第一、二級毒品罪部分，未據起訴），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局礁溪分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份（見偵查卷第28、29頁）在卷可稽，是其所辯，尚非無據。又上揭扣案第一級毒品海洛因 6包，係於查獲日98年12月28日所扣得，亦不適於作為證明被告因此有於98年 7月中旬至同年10月21日間販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之補強證據。而關於被告是否有販賣、轉讓海洛因犯行，綜觀卷內證據資料，僅有證人陳健明於偵查中之單一指述，此外，並查無其他積極證據或補強證據可資佐證，再於原審審理中，證人陳健明事後翻異前詞，復改稱並無自被告處取得毒品，依前所述，尚難僅以證人陳健明偵查中證詞，而認被告確有販賣、轉讓海洛因犯行。

(二)關於自98年10月初至同月27日止間被告被訴轉讓禁藥甲基安非他命部分，證人林麗萍前於偵查中雖證稱：98年10月初，在其位於宜蘭縣礁溪鄉○○○路51之 2號住處，甲○○拿安非他命給伊施用，從98年10月初到98年12月26、27日，最少拿10次安非他命給伊施用等語（參見99年度偵字第 144號卷第78、79頁99年2月2日偵訊筆錄）；嗣於原審審理中，證人林麗萍改稱：伊向被告借房子住，有看到被告有吃，安非他命是放在客廳的櫃子裡面，是伊主動去拿的，因為伊知道毒品放在哪裡，這種情形差不多2、3次，是伊自己拿來吃的等語（參見原審卷第86至88頁）。對於被告於該段期間是否轉讓甲基安非他命予證人林麗萍，依卷內亦僅有證人林麗萍於偵查中之單一指述，並無其他積極證據佐證，況證人林麗萍於原審審理中，證稱被告並無轉讓甲基安非他命犯行，且依證人林麗萍之入出監資料，證人林麗萍自98年 9月30日至98年10月27日期間中，因毒品案件於臺灣宜蘭監獄執行中，此有證人林麗萍之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表 1份在卷可佐（見原審卷第99頁），則證人林麗萍於98年10月既在臺灣宜蘭監獄服刑中，豈有如其於偵查中所稱自98年10月初至同月27日向被告拿取毒品甲基安非他命之可能，是證人林麗萍於偵查中之證詞既有上述顯然之瑕疵，其該部分證詞之真實性即有可疑。

(三)綜上所述，公訴人所舉之證據，不足以證明被告有前開販賣、轉讓海洛因及轉讓甲基安非他命犯行。

五、檢察官上訴以：

（一）關於被告甲○○販賣、轉讓第一級毒品海洛因部分，依證人陳健明、蔡志偉於偵查中之證詞，證人陳健明、蔡志偉對於被告甲○○販賣、轉讓第一級毒品海洛因之時間、地點及渠等二人係合資向被告甲○○購買之過程等重要情節，均能詳細證述，此外並有證人陳健明所持用之行動電話號碼0000000000號與被告持用之行動電話號碼0000000000號通聯紀錄（詳見偵卷第62至76頁），自98年8月10日至98年 8月14日，及自98年10月7日至98年10月12日之期間，確有密切通話之事實，足資佐證被告甲○○以電話與證人陳健明聯絡購買毒品之事實，應堪採信為真實，衡諸常情，果若被告甲○○確未曾販賣、轉讓第一級海洛因予證人陳健明，則證人陳健明焉能迭於警詢、偵查中就被告販賣、轉讓第一級海洛因予渠之次數及金額等細節具體證述，復與證人蔡志偉證述情節相符，並與被告所使用之行動電話與證人陳健明所使用之行動電話聯絡之通聯記錄時間亦相符合？況且證人蔡志偉並未否認偵查中證言之真實性。另證人陳健明與蔡志偉於偵查中亦經承辦檢察官當庭諭知證人具結之義務及偽證之處罰後具結作證，因此，證人陳健明、蔡志偉於偵查中之證述並未有不可信之情狀。再輔以證人陳健明、蔡志偉對於偵查中證述向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之情節證述互核大致相符，嗣於審理中二人雖均翻異前詞，若渠等二人於審理中所證可信，則其二人關於係向何人購買毒品之經過情形亦應相同，惟證人陳健明、蔡志偉於審理中所證情節，除「合資」一詞外，渠等二人係合資向何人購買何種毒品之時間、地點及經過情形，渠等二人所述均明顯不同，實已可認證人陳健明、蔡志偉於審理中所述為迥護被告甲○○之詞。證人陳健明、蔡志偉於第一審所稱未向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之事實，顯與偵查筆錄所載不符。乃原判決未詳加比對調查，審慎研判，以定其取捨，乃遽行採信證人陳健明、蔡志偉上揭第一審之證言，而為被告有利之認定，其論斷自有可議，採證難謂適法。另查，證人陳健明及證人蔡志偉與被告甲○○並無仇怨，渠等二人於偵查中亦無誣陷被告之動機，自應以偵查中之證詞較為可信，且渠等二人經承辦檢察官當庭諭知證人具結之義務及偽證之處罰後具結作證，而以證人身份訊問，自當無甘冒偽證之刑責而虛偽陳述，足證渠等於偵查中之上揭證詞之可信性及擔保性，是渠等嗣後於第一審法院之異詞，應係事後迴護被告之詞，不足採為有利被告之認定依據。

（二）有關被告甲○○轉讓第二級毒品安非他命予林麗萍部分：原審認此部分被告甲○○無罪無非係認證人林麗萍於偵查中之證述有瑕疵，並於審理中改稱被告並無轉讓安非他命之犯行為主要論據。然本件被告甲○○無償轉讓安非他命與林麗萍之事實，業經證人林麗萍於偵查中證述明確，此外並有扣案之安非他命 9包足資佐證，證人林麗萍於偵查中所言應堪信為真實。證人林麗萍雖於審判中改稱不是被告甲○○拿給伊的，是伊自己拿來吃的云云，然將證人林麗萍於偵查及審判中之證詞互核觀之，證人林麗萍於本案發生之前與被告並無仇怨，而被告甲○○尚將房屋借與證人林麗萍居住，證人林麗萍理應與被告甲○○關係良好，證人林麗萍若非確信轉讓安非他命與伊之人確為被告甲○○，何以於偵查中指證明確係被告甲○○？是其在審判中為迴護或恐遭被告記怨而為更異之證述，顯不可採。證人林麗萍於第一審所稱被告甲○○未轉讓第二級毒品安非他命之事實，顯與偵查筆錄所載不符。次查，證人林麗萍與被告甲○○並無仇怨，渠於偵查中亦無誣陷被告之動機，自應以偵查中之證詞較為可信，且渠經承辦檢察官當庭諭知證人具結之義務及偽證之處罰後具結作證，而以證人身份訊問，自當無甘冒偽證之刑責而虛偽陳述，足證渠等於偵查中之上揭證詞之可信性及擔保性，是渠等嗣後於第一審法院之異詞，應係事後迴護被告之詞，不足採為有利被告之認定依據。認原審認定事實及適用法律有上述之違誤云云，指摘原判決此部分不當。

六、惟查，原審業已說明檢察官所舉被告所使用之行動電話與證人陳健明所使用之行動電話聯絡之通聯記錄，至多僅能證明前揭行動電話之間曾有通聯之事實，尚不能遽認該通聯之內容與本案毒品交易必然相關，而扣案之第一級毒品，係被告於查獲日前之98年12月28日扣得，亦不適於作為證明被告因此有於98年 7月中旬至同年10月21日間販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之補強證據，且已詳載於原判決理由，且於判決理由中亦說明除證人蔡志偉等人之證詞外，並無其他適合作為前揭證人陳健明供述之適當補強證據，而不予採信之理由（見原判決第 3頁），是原審以不能證明被告犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，而就被告所犯由（見原判決第 3頁），是原審以不能證明被告犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，就該部分為無罪之判決，並無違誤。再查，人林麗萍自98年 9月30日至98年10月27日期間中，確因毒品案件於臺灣宜蘭監獄執行中，此有證人林麗萍之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表 1份在卷可佐，則於98年10月初至同月27日證人林麗萍在監期間，已如前述，被告自無可能無償轉讓禁藥甲基安非他命予林麗萍施用之可能，是原審就被告被訴自98年10月初至同年10月27日止轉讓禁藥予林麗萍部分為無罪判決，亦無違誤。而檢察官上訴意旨所指，核屬對於原判決理由已說明之事項，為單純之事實上爭執，或係對於原審法院取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，加以爭執，此外，檢察官未再提出其他積極之新證據，故仍不能使本院形成就此部分認被告有罪之心證，已如前述，是其就此部分所提上訴，為無理由，應予駁回。

肆、至被告為警查獲時經採尿送驗，確呈嗎啡（海洛因經人體代後呈嗎啡陽性反應）、安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局礁溪分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份（見偵查卷第28、29 頁）在卷可稽，被告另涉犯施用第一、二級毒品罪部分，因未據起訴，應由檢察官依法偵查處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。