臺灣高等法院99年度上易字第115號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第115號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1318號，中華民國98年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第1982號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○因急需資金週轉，且己身並無資力購買房地產，亦無支付買賣價金之意，竟與陳秋吟（已歿，經檢察官為不起訴處分）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，二人知悉陳秋吟之友人甲○○○為門牌號碼臺南市○○路212巷54之2號房屋，及所座落臺南市○區○○段101、101-1、101-2 地號土地持分一萬分之三三八之所有權人，遂於民國95年4 月間，由陳秋吟向甲○○○佯稱：乙○○欲以新臺幣（下同）二百八十萬元之價格購買甲○○○所有上開房地等語，並於95年4月20日，在甲○○○位於臺北市○○路391巷1弄9號4樓之住處，由陳秋吟交付發票人為微量部品股份有限公司（下稱微量公司）、面額均為七十萬元之支票4紙予甲○○○，致甲○○○陷於錯誤，誤認乙○○確有購買上開房地之真意，而交付印鑑證明、印鑑章及該房地產之抵押權塗銷同意書予陳秋吟。其後，陳秋吟即向甲○○○表示乙○○需改以房貸方式支付房地買賣價金，並將貸款撥付至甲○○○之帳戶。嗣於同年月27日，陳秋吟向甲○○○佯稱：乙○○所辦理貸款之款項二百五十萬元將撥付至甲○○○帳戶，惟因乙○○需款週轉，擬暫時借用等語，並交付乙○○所簽發面額二百五十萬元、發票人為微量公司之支票1張予甲○○○，甲○○○不疑有他，遂將其於臺灣新光商業銀行（原名誠泰商業銀行）莊敬分行所開立之帳戶存摺及印章交予陳秋吟，並於95年4月28日簽立授權書、同意書等資料，以便乙○○辦理借款事宜，乙○○遂持甲○○○所交付印鑑證明、印鑑章、授權書、同意書等物，向不知情之王金足借貸二百五十萬元，並將上開房地設定抵押權予王金足，王金足並於95年4月17日、95年4月28日分別匯入款項一百一十五萬元、一百三十五萬元至甲○○○上開臺灣新光商業銀行帳戶，惟均於匯入當日旋遭乙○○提領一空。嗣於95年5月間，乙○○竟欲再將上開房地另轉賣予劉國熙，惟劉國熙因得悉乙○○上開施詐行為，遂未向乙○○購買，俟乙○○用以支付甲○○○買賣價金之上開支票，屆期提示均遭退票，甲○○○始悉受騙。

三、案經甲○○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引告訴人甲○○○，及證人王金足、劉國熙、蘇敬仁於偵查時之陳述，暨證人江玲玲於原審審理時所證渠等聽聞陳秋吟所述對告訴人甲○○○施詐過程，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人於本院準備程序中並未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告乙○○固不諱其透過陳秋吟向告訴人甲○○○購買上開房地，嗣並以甲○○○所交付印鑑證明、印鑑章、授權書、同意書等物，向王金足借貸二百五十萬元，並將上開房地設定抵押權予王金足，王金足並於95年4月17日、95年4月28日分別匯入款項一百一十五萬元、一百三十五萬元至甲○○○上開新光商業銀行帳戶，其並於匯入當日提領一空，嗣其所用以支付甲○○○買賣價金之上開支票，屆期提示均遭退票等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊當時確係向甲○○○購買上開房地，係因週轉不靈，方未支付買賣價金，伊並無詐欺之故意云云。惟查：

㈠上揭事實，迭據告訴人甲○○○於偵查及原審審理時指證綦詳，並有被告委由陳秋吟交付予告訴人之面額為七十萬元支票影本4張、面額為二百五十萬元之支票1張（見95年度他字第8875號卷第7頁至第10頁、97年度偵緝字第1982號卷第115頁），及同意書、授權書、告訴人甲○○○之臺灣新光商業銀行莊敬分行存摺影本在卷可憑（見95年度他字第8875號卷第12頁、第15頁、第24頁至第25頁），而被告持甲○○○所交付印鑑證明、印鑑章、授權書、同意書等物，向不知情之王金足借貸二百五十萬元，並將上開房地設定抵押權予王金足等情，亦經證人王金足於偵查時證述屬實（見97年度偵緝字第1982號偵查卷第191頁至第194頁），並有臺南市臺南地政事務所96年7月26日臺南地所登字第0960007558號函附上開房地歷次他項權利設與塗銷登記暨所有權變更登記相關資料附卷可稽（見96年度偵字第9834號偵查卷第104頁至第173頁）。

㈡次查，觀諸卷附告訴人甲○○○所簽立之同意書，固載有「本人甲○○○向 君借款新台幣 元整，並以本人名下之不動產（如附件）提供擔保設定抵押權在案，雙方同意於民國 年 月 日前償還借款，倘若本人未依約履行債務之清償，同意 君得以本人已用印之相關不動產移轉契約書及過戶證件向稅捐、地政等機關辦理移轉登記於名下，恐口說無憑，特立此書為據。」等內容（見95年度他字第8875號卷第12頁），被告並以該同意書持向王金足借貸款項，惟證人即告訴人甲○○○於原審審理時具結證稱：伊一直都不認識被告，陳秋吟說被告做生意的需要，要去臺南擴展地點，所以要買伊上開房地，當初答應買賣上開房地之價金為二百八十萬元，嗣陳秋吟說被告公司內部需要，要以房子轉貸，並且要伊把伊的資料填寫在同意書，他們要以上開房地辦理貸款，錢撥下來要給伊，所以伊給他們伊之帳戶，讓他們把貸款的錢進入伊之帳戶，陳秋吟說該房子轉貸下來的錢要先借給被告，因為被告之公司有需要，十天以後就會把錢還給伊等語（見原審卷第65頁至第71頁）。參諸證人江玲玲於原審審理時證稱：陳秋吟說她不應該去騙告訴人簽名，並說她演一齣戲，被告是導演，就是騙告訴人的房子，陳秋吟在過農曆年前有拿告訴人的房子跟被告借錢，因為被告要陳秋吟拿抵押品，後來不知道怎麼弄的，被告拿告訴人的房子去跟金主借錢，金主是誰伊忘了，被告跟陳秋吟把房屋的權狀拿出來，就變成權狀在被告那裡，被告把權狀拿去臺南借錢，這件事情陳秋吟不知道。伊不知道後來出什麼事情，伊問陳秋吟為何告訴人會簽名給她，她說是因為陳秋吟演戲，向告訴人說要買告訴人的房子，要辦手續了，就是這樣才拿到告訴人的簽名，陳秋吟跟伊說都配合被告怎麼說，大家就怎麼做，都是被告計畫要陳秋吟等人向告訴人騙取簽名，伊有向被告詢問求證，被告說大概事情就是這樣，伊已經忘記被告怎麼講，但主旨是如何請陳秋吟等人去取得告訴人的簽名等語（見原審卷第81頁至第83頁），核與證人林芷葇於原審審理時所證：伊在被告家，伊就聽到被告跟江玲玲說，好像是說臺南因為陳小姐的原因，有接觸甲○○○這邊房子問題，好像是說出事，紙包不住火了，被告要拜託江玲玲去跟甲○○○求情，江玲玲問被告說事情到什麼程度，被告說好像要出事情了，他們好像拿著房子去貸款等語相符（見原審卷第101頁），足認被告確有與陳秋吟共謀以假藉買賣上開房地之方式，詐取告訴人甲○○○印鑑證明、印鑑章及該房地產之抵押權塗銷同意書，並使告訴人甲○○○於上開同意書簽名，再持之向案外人王金足借得款項二百五十萬元。

㈢復查，被告係於95年4月間以二百八十萬元價格，向告訴人甲○○○購買上開房地，並以將上開房地設定抵押權予王金足之方式，向王金足借貸二百五十萬元，業如前述，而證人王金足於偵查時證稱：當時會設定抵押權，是因為乙○○急著用錢等語（見97年度偵緝字第1982號卷第193頁），證人蘇敬仁亦於偵查時證稱：95年1月份透過朋友介紹認識被告，被告需要錢週轉，所以伊借被告錢，伊從95年2月份陸續借被告錢，他承諾在95年5月11日前要把所有的錢約103萬元還給伊，但是後來都沒有還伊等語（見97年度偵緝字第1982號卷第204頁至第205頁），顯見被告向告訴人甲○○○購買上開房地時，急需資金週轉，且己身並無資力購買房地產，再參諸被告於95年5月間欲再將上開房地轉賣予劉國熙等情，已據被告供承不諱，且證人劉國熙亦證述其與被告所約定上開房地之買賣價格為二百五十萬元等語（見97年度偵緝字第1982號卷第119頁），並有不動產買賣合約書在卷可稽（見97年度偵緝字第1982號卷第200頁），則被告以二百八十萬元價格向告訴人購買上開房地，卻立即將上開房地設定抵押借款，積欠借貸債務，復欲以低於其原先所購買之價格轉賣上開房地予劉國熙，倘謂被告有對告訴人支付買賣價金之意，孰能置信？再衡以被告向告訴人購買上開房地時所交付用以支付價金之支票，經提示後均遭退票，且該支票帳戶（戶名為微量部品有限公司），於95年5月初即有異常之大量退票紀錄，並於95年5月19日列為拒絕往來戶，有法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表、台北富邦商業銀行股份有限公司永和分行96年6月1日北富永字第96079號函等資料附卷足稽（見95年度他字第8875號卷第92頁至第94頁，及96年度偵字第9834號卷第41頁至第46頁），矧被告於本院審理時亦坦認其購買上開房地係為資金週轉等情（見本院99年6 月23日審判程序筆錄第7頁），凡此均足徵被告己身並無資力購買房地產，亦無支付買賣價金之意，其無非係假藉購買上開房地，詐取告訴人甲○○○印鑑證明、印鑑章及該房地產之抵押權塗銷同意書，並使告訴人甲○○○於借款同意書簽名，再利用上開房地借貸款項，並欲轉賣獲取款項，以供被告個人週轉，被告有詐欺之故意，至為灼然，被告所辯其係因週轉不靈，方未支付買賣價金，其並無詐欺之故意云云，洵不足採。

㈣綜上，被告前揭所辯，無非推諉卸責之詞，不足採信。本案事證業臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。

二、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：

㈠關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26 日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

㈡修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。就本件被告所成立共同正犯參與類型，因被告係直接從事構成要件犯罪事實或有共謀共同正犯之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告而言，亦無有利或不利之情形。

㈢綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第28條之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。

㈣至修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分別編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之先後，定其提高之倍數。惟刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行，該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為三十倍。揭櫫刑法施行法規範內容，本即包括規範刑法修正條文施行後所產生新舊法如何適用之問題，刑法施行法關於準據法有特別規定者，自應優先於刑法總則第2條規定而為適用，而刑法施行法第1條之1既增訂於刑法施行法之規範體系內，並非增訂於刑法總則編內，再參照刑法施行法第1條之1之立法理由，即修正條文說明亦謂「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上」等語，依該條之立法目的，顯係基於解決新舊法比較適用所衍生問題而增訂該條規定以茲適用，則依體系解釋及目的解釋，刑法施行法第1條之1係新修正刑法第2條之特別規定，而應優先適用（同此見解者，另參呂潮澤，「新修正刑法適用問題之探討」，收錄於法官協會雜誌第八卷第一期，頁100），本件被告所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，有罰金刑之處罰，則本件逕適用刑法施行法第1條之1之規定即可，毋庸依新修正刑法第2條第1項之規定，比較刑法施行法第1條之1及罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定何者有利於被告。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與陳秋吟間就前揭詐欺取財犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

四、本件被告乙○○構成犯罪，已如前述，原審為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨就此指摘，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告違背誠信，假藉購買房屋，對告訴人施行詐術而為上開詐欺犯行，顯乏尊重他人財產權益之觀念，漠視被害人之尊嚴及感受，且其犯後圖飾卸責，毫無悔意，應予非難，兼衡被告素行、所用手段、所生危害、詐欺所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。又查，被告之犯罪時間，係在96年4月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第2條第1項前段，修正前刑法第28條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。