臺灣高等法院99年度上更(一)字第390號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(一)字第390號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

法律扶助律師 葉忠雄

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第863號，中華民國97年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第7323、8185號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第884號判處應執行有期徒刑9月確定，於民國96年4 月12日入監服刑，嗣經裁定減刑為有期徒刑4月15日，甫於96年8月8 月易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與不詳姓名年籍成年男子（通訊監察譯文記載綽號「阿峰」）共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，由甲○○提供0000000000號行動電話作為對外聯絡工具而為下列交易行為：

(一)乙○○於97年4月20日14時52分、15時7分許，持用0000000000號行動與甲○○上開行動電話聯絡，由綽號「阿峰」接聽，兩人洽談買賣海洛因數量、價格及交易地點後，綽號「阿峰」轉知甲○○。隨後甲○○在臺北市士林區○○○路○段27巷13號住處，以新台幣（下同）2,000元價格，販賣海洛因0.4公克予乙○○而銀貨兩訖。

(二)乙○○於97年5月21日18時19分、21時14分許，持用0000000000 號行動電話傳簡訊與甲○○上開號行動電話聯繫告以購買海洛因數量、價格。隨後甲○○囑綽號「阿峰」出面，在臺北縣三重市○○路「福聯合作社」附近之公園，以1,000元價格，販賣海洛因0.2公克予乙○○而完成交易。

二、嗣經警於97年5 月29日23時30分許，在臺北市士林區○○○路○段27巷13號甲○○住處搜索，並扣得與本案無涉之0000000000號行動電話1支及供犯罪所用之電子磅秤1 臺、分裝夾鍊袋29個、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。

三、案經臺北市政府警察局大同分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告甲○○及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第34反頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對案發時0000000000號行動電話為其使用之事實坦承不諱，惟矢口否認有販賣海洛因行為，辯稱：乙○○於偵審所證不實在，因97年4 月20日錄音光碟非伊聲音，可能伊去朋友家睡著，朋友使用伊之電話所致。又乙○○於97年5月21日傳簡訊予上開行動電話，簡訊對象不知係何人，自難以推測之方法遽認伊有販賣行為。且伊於偵查中在提藥，故所言不實云云。辯護意旨略以：被告於原審認罪，乃公設辯護人勸導所致，事後後悔。且附表所示錄音光碟非被告聲音，被告受冤枉云云。

三、然查：

(一)上開事實，業經被告坦承不諱（偵卷一第131、142正、反、242、244頁、原審卷第28、29、41頁），核與證人乙○○於警詢、偵查中證述：我因被告之堂弟才認識被告，後於97年4 月開始，接到被告來電，說她有海洛因可以賣給我，才開始向被告購買海洛因。我都是以0000000000號電話撥打她0000000000號電話聯絡。（通訊監察）譯文中，97年4 月20日，以2,000元購買海洛因0.4公克，地點在台北市○○○路她夫家；97年5 月21日以1,000元購入海洛因0.2公克，這次她找人拿過來三重集賢路一帶的福聯合作社附近公園交易。（通訊監察）譯文內「女生」指海洛因，「一」是講錢（偵卷一第24、25、113、114頁）大致相符。並有被告持用0000000000號行動電話與乙○○持用0000000000號如附表所示之通訊監察譯文附卷可稽（偵卷一第29、34頁），且經本院前審勘驗通訊監察譯文內容與偵卷一第29頁內容相符，有勘驗筆錄存卷可稽（上訴卷一第192反頁、上訴卷二第9反頁）。復有供販賣海洛因所用之電子磅秤1臺、分裝夾鍊袋29個、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可證。觀諸被告與乙○○間，僅為朋友關係，彼此無任何仇恨或金錢糾紛，業經其等陳明在卷（偵13、25頁），且乙○○所證與如附表所示通訊監察譯文內容大致吻合，顯然乙○○上開所證與事實相符，堪以採信。乙○○於本院前審作證時，雖改以：我跟被告一起去買海洛因，不是被告給我的（上訴卷一第83頁），經檢察官詰問偵查中所言是否實在，亦答以實在。嗣經選任辯護人反詰問「實在」的意思，乙○○答以：我有需要就打電話問她，因我沒有人可以拿，所以，打電話給她，我們一起去拿。最後經受命法官詢以：你剛才講說是你跟被告合資買的，是今天講的實在，還是於偵訊中具結證述是實在？乙○○表示，偵查中講的實在（上訴卷一第83正、反頁），顯然乙○○於本院前審時，礙於販賣海洛因屬政府嚴懲之重罪，倘如實證述將不利被告，故在內心掙扎下始先後有所隱諱不敢吐實，因乙○○最後仍證以檢察官偵訊具結所證實在，則上開曲折過程不影響本院之認定。乙○○於本院作證時，雖以其與被告係一起去買海洛因，各買各的，且警詢時，警員說有監聽譯文，叫我說是跟被告買的，事實上不是這樣（本院卷第58反、59頁），然乙○○於警詢、偵查中證述向被告購買海洛因之數量、價格、交易地點等細節均清晰，果非親身體驗，當無鉅細靡遺陳述如此明確，且其於本院前審作證時，已有迴護被告而支吾其詞之情，則其於本院作證，亦難免不願吐露實情，上開所證，自難為有利於被告之認定。

(二)附表所示97年4 月20日錄音光碟內容雖係兩名男子之聲音；97年5 月21日21時14分（37秒，原審勘驗筆錄漏載37秒，經本院再次勘驗屬實）許之通聯紀錄，兩名男子對話，一名男子表明要「一」，分別經本院前審勘驗屬實，有勘驗筆錄存卷可參（上訴卷一第192反頁、上訴卷二第9反頁）。然被告於97年5 月30日供述：我坦承確實有販賣海洛因給乙○○（偵卷一第131頁），於台灣士林地方法院97年5月31日羈押訊問時，仍供述：剛剛檢察官偵訊時，提示筆錄後，我有承認販賣海洛因給乙○○，並以乙○○的證述為主，對扣案證物、卷附通訊監察譯文及乙○○所證均沒有意見（偵卷一第142正、反頁）。另於97年6月17日偵查中遭羈押提訊時，仍再次表示之前於偵查中所供屬實，我有賣的部分，如我前次偵訊時陳述的乙○○（偵卷一第242、244頁）。復於原審坦承犯行不諱（原審卷第28、29、41頁），甚至被告於本院前審時，僅以我與乙○○合資購買，他委託我買（上訴卷一第66反）置辯，顯然被告並不否認於上開2 次時、地，乙○○確曾自其處取得如事實欄所載海洛因無訛。且乙○○證稱：97年4 月20日打電話給被告，不是被告接的，但我想那是被告的朋友，應該會轉達給被告。接電話的人跟我說被告在何處，我就過去找被告（本院卷第58頁）。是以，97年4 月20日雖係綽號「阿峰」而非被告親自接聽乙○○來電，然綽號「阿峰」既告知乙○○關於被告此刻行蹤，乙○○隨即前往而完成交易，自係綽號「阿峰」將其與乙○○於電話中洽妥購買毒品種類、數量及交易地點轉知被告，由被告在乙○○前來時，始能親自迅速與乙○○完成交易無訛。另97年5 月21日18時19分27秒、同年月日21時14分14秒，雖均由乙○○傳簡訊予被告持用之上開行動電話，然乙○○證稱：97年5月21 日以1,000元購入海洛因0.2公克，是被告找人拿過來三重集賢路一帶的福聯合作社附近的公園等情，已如上述。另於本院證稱：我傳簡訊給被告，被告有回覆跟我說我問的事情（本院卷第59頁），衡諸販賣海洛因法定最重本刑為死刑之重罪，若非熟識且平日即有販賣海洛因予乙○○之人，焉會僅收到乙○○傳來之「兩種一半一半好嗎？」未說明購買標的、交易地點、價金屬籠統而曖昧之簡訊，即有綽號「阿峰」出面交付乙○○欲向被告以1,000元購入海洛因之理。參以被告自97年4月17日起至97年5月19日止，已有11次販賣海洛因予乙○○之行為，業經判處罪刑確定（最高法院99年度台上字第5185號刑事判決），顯然乙○○所證，上開簡訊由被告收悉，並囑知情之綽號「阿峰」將價值1,000元海洛因順利交予乙○○而銀貨兩訖，堪以認定。又在被告否認上開犯行，且乙○○於本院作證所言，有迴護被告之情，故參與兩次犯行之不詳姓名成年男子究否為同一人，不無疑問，惟因綽號「阿峰」早於97年4月20日即接聽乙○○來電而與被告就販賣海洛因有犯意聯絡及行為分擔，且被告販賣海洛因行為屬重罪，自以愈少人參與犯行愈不至於曝光，本院認被告囑綽號「阿峰」將海洛因交予乙○○，不違背常情而逕予認定。

(三)按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要（最高法院98年度台上字第1429號判決意旨參照）。本件綽號「阿峰」於97年4 月20日14時52分51秒及同年月日15時7分2秒接聽乙○○來電，洽妥購買海洛因數量、價格及交易地點，並轉知被告，由被告出面與乙○○完成交易；乙○○傳簡訊予被告告知購買海洛因數量，並由被告囑綽號「阿峰」代為前往與乙○○完成交易。顯然被告與綽號「阿峰」間，就上開二次行為，有販賣海洛因牟利之合同意思，並各自分擔販賣海洛因行為之一部，相互利用他人行為，以遂行販賣海洛因營利之目的，其等應為共同正犯，要屬無疑。

(四)販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告既不承認其有上開兩次販賣第一級毒品海洛因之事實，自無從查得其等販入上開海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予乙○○而獲得具體利潤之金額。然海洛因價格昂貴，取得不易，以被告與乙○○僅為朋友關係，並無特殊情誼，若非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白無償轉讓毒品之可能，則被告販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，被告與綽號「阿峰」共同販賣海洛因，具有營利之意圖，亦可認定。

(五)被告及選任辯護人雖以前詞置辯。然：如附表所示電話內容或非被告親自接聽，或僅為簡訊，因乙○○事後已如電話內容完成兩次海洛因之交易，顯然係綽號「阿峰」與被告共同合意販賣海洛因牟利無誤，自不因接聽電話非被告即認被告係遭冤枉。另內政部警政署刑事警察局雖曾鑑定聲紋，因錄音光碟品質不佳、比對字數不足，不符聲紋鑑定需求，無法作聲紋比對鑑定，固有該署99年1月4日刑鑑字第0980172006號函在卷為憑（上訴審卷二第25頁），惟因如附表所示通訊監察譯文或非被告接聽，或因簡訊而無接聽事實，自難以此為有利於被告之認定。被告迭次於偵查中自白如上，且前後2次偵查（97年5 月30日、97年6月17日）時間有所間隔，而被告於97年5 月31日即遭羈押，觀諸被告偵查中歷次所供，均能針對檢察官訊問供述如常，並無提藥現象，被告空言偵訊中提藥，核不足採。且被告既於偵查中坦承犯行，則其於原審再次坦承犯行，乃屬被告權衡犯罪情節、量刑輕重所為之意思決定，無關原審公設辯護人有無勸導被告是否應自白犯罪。

四、綜上所述，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，應依法論科。

五、被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於98年5月20日修正公佈，98年11月20日施行，自應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較。爰說明如下：

(一)毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪法定本刑中罰金刑已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」。比較修正前、後規定，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定有利於被告。

(二)毒品危害防制條例第17條有關犯第4條之罪有無減輕其刑之規定，修正前為「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後另增「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。比較修正前、後規定，因被告於偵查、原審均自白犯罪，自以修正後規定，較有利於被告。

(三)綜上所述，依刑法第2條第1項前段規定，因被告曾於偵、審中自白犯罪，自應整體適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定處斷。

六、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一級，不得非法販賣、持有。核被告所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法業已修正，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級，實務上並無認係集合犯之例，故被告所犯上開2罪間，犯意各別，構成要件互殊，自應分論併罰。被告有事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告販賣毒品次數僅有2次，每次販賣之數量及價格不多，販賣所得合計僅3千元，所犯罪名之刑責甚重，又無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其等惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，認科以最低度刑，仍嫌過重，顯有可憫恕之情況，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。末被告於偵查及原審審判中均自白犯行，依修正後毒品危害防制條例第17 條第2項規定，應依法遞減輕其刑，並因被告之刑有加重、減輕及遞減輕情形，依法先加後減之。

七、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例業於98年11月20日修正公布施行，原審未及新舊法比較適用，且被告於偵查及審理中均自白犯行，原審未及依法減輕其刑，均有未合。㈡被告上開兩次犯行，均與綽號「阿峰」有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，原判決未予認定，亦有未洽。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決關於被告97年4月20日及97年5月21日販賣海洛因予乙○○部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

八、爰審酌被告販賣海洛因以營利，戕害他人身心健康，並影響社會治安風氣，應予非難，惟因被告各次販賣所有得有限，於偵查、原審坦承犯行，暨其素行、智識程度、犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並依法定其應執行之刑。扣案電子磅秤1臺、分裝夾鍊袋29個、0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支，均係被告所有供犯罪所用，均依法宣告沒收。未扣案犯罪所得2千元、1千元，亦依法與綽號「阿峰」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。另扣案0000000000號行動電話未供犯罪所用，不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47 條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 洪光燦

┌────────────────┬──────┬────────────────────────────┐│通訊監察作業報告表 │22號機 │對象電話姓名： ││ │ │0000000000甲○○ │├──────┬──────┬──┼──────┼────────────────┬─────┬─────┤│時間 │對象電話號碼│播打│對方電話號碼│重要內容 │基地台位置│備註 ││ │（語者A） │方向│（語者B） │ │ │ │├──────┼──────┼──┼──────┼────────────────┼─────┼─────┤│97年4月20日 │0000000000 │<---│0000000000洪│（此時A為甲男，B自稱為神偷） │51162臺北 │所用門號申││14時52分51秒│ │ │家銘綽號阿仁│A：你要找誰？ │縣三重市過│請人為洪家││ │ │ │ │B：我神偷（音譯），姐仔有在那邊 │圳街106號7│銘（73/04/││ │ │ │ │ 嗎？ │樓 │21、F12609││ │ │ │ │A：她在睡覺耶 │ │47、戶籍：││ │ │ │ │B：她在睡覺喔，要拿東西有嗎？ │ │臺北縣三重││ │ │ │ │A：要什麼？ │ │市○○街93││ │ │ │ │B：女生 │ │巷51號） ││ │ │ │ │A：多少？ │ │ ││ │ │ │ │B：男生有嗎？ │ │ ││ │ │ │ │A：也有阿，你要多少 │ │ ││ │ │ │ │B：男生也有 │ │ ││ │ │ │ │A：都不多 │ │ ││ │ │ │ │B：不多喔，我等一下打給你，如果 │ │ ││ │ │ │ │ 我要拿一樣過去那邊嗎？ │ │ ││ │ │ │ │A：那邊你知道嗎？ │ │ ││ │ │ │ │B：老地方嗎？ │ │ ││ │ │ │ │A：老地方是神童喔？ │ │ ││ │ │ │ │B：對對對 │ │ ││ │ │ │ │A：你昨天那個年輕人喔，我知道 │ │ ││ │ │ │ │B：不然我怎麼可能知道老地方，等 │ │ │├──────┼──────┼──┼──────┼────────────────┼─────┼─────┤│97年4月20日 │0000000000 │<---│0000000000洪│（此時A為甲男子，B自稱神偷） │未提供 │所用門號申││15時07分02秒│ │ │家銘綽號阿仁│B：女生兩張 │ │請人為洪家││ │ │ │ │A：好B：那我現在過去 │ │銘（73/04/││ │ │ │ │A：你昨天那個喔 │ │21、F12609││ │ │ │ │B：對啊 │ │47、戶籍：││ │ │ │ │ │ │臺北縣三重││ │ │ │ │ │ │市○○街93││ │ │ │ │ │ │巷51號） │├──────┼──────┼──┼──────┼────────────────┼─────┼─────┤│97年5月21日 │0000000000 │<---│0000000000洪│簡訊： │52421臺北 │所用門號申││18時19分27秒│ │ │家銘綽號阿仁│兩種一半一半好嗎？ │縣三重市福│請人為洪家││ │ │ │ │ │德北路4號 │銘（73/04/││ │ │ │ │ │11樓 │21、F12609││ │ │ │ │ │ │47、戶籍：││ │ │ │ │ │ │臺北縣三重││ │ │ │ │ │ │市○○街93││ │ │ │ │ │ │巷51號） │├──────┼──────┼──┼──────┼────────────────┼─────┼─────┤│97年5月21日 │0000000000 │<---│0000000000洪│簡訊： │未提供 │所用門號申││21時14分14秒│ │ │家銘綽號阿仁│原本剛剛我朋友要一，想說不知道可│ │請人為洪家││ │ │ │ │不可以一半一半的，一位（編按：因│ │銘（73/04/││ │ │ │ │為）我在難過所以問你行不行，但是│ │21、F12609││ │ │ │ │你已經拿過來了 │ │47、戶籍：││ │ │ │ │ │ │臺北縣三重││ │ │ │ │ │ │市○○街93││ │ │ │ │ │ │巷51號） │└──────┴──────┴──┴──────┴────────────────┴─────┴─────┘