臺灣高等法院99年度上訴字第1132號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1132號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第841號，中華民國99年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第2171號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367 條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決要旨參照）。

二、本件原判決略以：

(一)甲○○前因①施用毒品案件，經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國91年 6月18日以91年度毒偵字第281 號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所；復因②施用毒品案件，經觀察勒戒後，於93年11月30日釋放出所，因有繼續施用毒品之傾向，為臺灣士林地方法院檢察署於94年2 月16日以93年度毒偵字第1368號、93年度毒偵緝字第170號、第171號提起公訴，經臺灣士林地方法院於94年7月12日以94年度訴字第163號判決處有期徒刑8月，且經本院於94年8月25日以94年度上訴字第2698號判決駁回上訴，於同年9 月15日確定；再因③施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於95年6月29日以95年訴字第525號判決判處有期徒刑10月，且經本院於同年11月14日以95年度上訴字第2947號判決駁回上訴，並於同年12月11日確定。其前開②、③案件接續執行，執刑中合併計算執行已執行期間，於96年5 月17日縮短刑期假釋出監，於同年11月25日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以執行論而執行完畢。詎甲○○仍不知悔悟，竟於前開第二次觀察、勒戒執行完畢釋放日即93年11月30日後之5 年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年12月8日下午1時許，在臺北市大同區○○○路○段33號7 樓住處內施用海洛因。嗣為警於翌9日凌晨1時許，在桃園縣龜山鄉○○路○段1419號前查獲，並扣得海洛因6 小包（淨重3.28公克）且採取尿液始悉上情。

(二)訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我因另案臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3091號案件，於97年3 月26日前往士林地檢署開庭，檢察官告訴我在桃園驗尿結果呈陰性反應，我也沒有於起訴書所載日期施用海洛因云云。被告選任辯護人則為被告辯稱：被告尿液經送複驗結果雖驗有嗎啡類陽性反應，惟經ＤＮＡ鑑定無從確認為被告所排放尿液，基於罪疑惟輕原則，不能認定被告有何施用第一級毒品海洛因之犯行等語。惟查，前開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時與偵查中坦承不諱，徵諸被告因另案臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3091號案件於97年 2月2 日前往臺北市政府警察局中山分局偵查隊接受警詢時供稱：「我最近一次施用毒品是在三天前」、「（吸食何類毒品？）海洛因」、「（你除吸食海洛因外，尚有吸食何毒品？）沒有其他毒品」、「（你何時開始吸食毒品？於96年11月份左右」等語（原審卷第120 頁與該頁背面），顯見被告於96年11月至97年2月2日警詢前3 日之期間內，實有施用第一級毒品海洛因，足以佐證被告本件於96年12月8 日，有施用第一級毒品海洛因犯行。參酌證人佟津誼（即佟艾芬）因同一另案於97年1月31 日前往臺北市政府警察局中山分局接受警詢時證稱：「（妳如何得知姐仔有販賣海洛因情事？）在我剛剛和甲○○認識時，我男友甲○○有向姐仔買過毒品，所以我知道她有在賣海洛因」等語確實（原審卷第123 頁背面），則被告既曾向姓名年籍不詳綽號「姐仔」之人購入毒品，以購入毒品目的不外乎係為販賣、轉讓或施用之，卷內並無證據證明被告購入毒品為販賣或轉讓之用，則被告當係為施用之目的而購入無訛，是可佐證被告確實有施用第一級毒品海洛因乙情無誤。至證人佟津誼雖於原審審理時改稱被告於96年11月至97年1月31 日間未施用毒品，並稱其於另案警詢前尚有施用海洛因和安非他命，為警詢問時意識恍惚不清云云，然以證人於原審審理時證稱：「（…你在警詢中所講的扣案的安非他命是你以新台幣一萬元買的？）是」、「（你在警詢又說吸食器是你自己做的，電子磅秤及夾鏈袋是之前買的？）對」、「（你又說將安非他命放在吸食器玻璃球內點火燃燒吸食煙霧，電子磅秤是怕被上游騙，買完毒品後自己磅秤用的，夾鏈袋是買來裝鑽石、戒指、項鍊用的是嗎？）對」、「（你說你國中時代就用安非他命？）是」、「（最近一次是在97年1月28日、29 日在你住處施用安非他命嗎？）是」、「（你又說甲○○跟你是男女朋友，扣案毒品是你自己所有？）對」、「（你又說要檢舉針仔賣毒品，你去過他家親眼看過他有一大包安非他命，且當時他告訴你甲○○叫他幫他賣，利潤會分他，但就你所知，甲○○並沒有幫他在賣毒品，是針仔自己在賣？）是」、「（警察有提供李偉克的照片給你指認是否為針仔，你指認李偉克就是針仔是嗎？）是」、「（你又說『但是李偉克的髮型變了，他現在是平頭』？）對」、「（警察問你為何要檢舉針仔，你說你跟針仔沒有恩怨或金錢糾紛，只是針仔一直叫甲○○幫忙他賣毒，要陷害你男友，你才會檢舉他？）對」、「（你又檢舉有一名女子綽號姐仔也是賣毒的，但她是賣海洛因？）對」、「（你又說姐仔名字叫潘秋玉，住臺北747 大樓內，樓層不知，年紀30到40，使用電話0000000000？）對」、「（當警方問你說為何要檢舉他販毒，你說你認識他，但彼此不熟，你想要戒除毒品惡習，所以向警方檢舉他？）對」、「（警方再問你說你有沒有替甲○○頂罪、扣案毒品是不是你本身所有的，你說沒有、這些東西都是你自己買的？）對」等語，足見證人於另案警詢時證述情節具體、明確、詳細，均係證人依其親身經驗作答，並確實針對承辦警員問題而發，顯見證人於另案警詢時所為證述之際實係意識清楚、思慮清晰，並無其所稱精神恍惚情事。再以證人繼而稱：「（你檢舉針仔是你自己說的吧？）是」、「（你檢舉姐仔是你自己講的吧？）對，他說指出人可以減刑」、「（警察有叫你咬甲○○說甲○○有向姐仔買海洛因嗎？）沒有」、「（警察有要你一定要咬甲○○有在施用毒品嗎？）沒有」等語，是其證述有關被告向姓名年籍不詳綽號「姐仔」購買第一級毒品海洛因內容仍係本其親身經驗所為據實證述，甚且證人為警告知後既能決定檢舉「姐仔」販賣毒品以圖減刑寬典，足認其作答時實係明暸相關事實情節，並能分析利害關係趨利避害，絕非其所稱精神恍惚情事可比，是其於原審審理時所稱前詞並非實在。況以證人於該另案警詢時之證述既距離案發時間較近，衡情對於案情記憶當較為清晰，且較無長時間思考準備答詢內容，回答內容當較為貼近真實，卷內復查無其他證據證明其於警詢時之證述係出於強暴、脅迫等不正取供情事，且其於警詢時證述之時與被告即為男女朋友，兩人自係甚為親近，兩人於警詢後並結婚生子，衡情證人當無設詞誣陷被告之理，反於原審審理時有虛辭迴護被告之動機，是其於另案警詢時之證詞實具較可信之特別情況，且遠較原審審理時之證詞為可採信。又被告尿液經桃園縣政府警察局龜山分局送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，經以酵素免疫分析法暨氣相層析質譜儀法檢驗，結果認含嗎啡類陽性反應，此有該公司於96年12月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（編號CH/2007/C0452 號）、桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人真實姓名與編號對照表等件在卷可稽（偵查卷第59頁至第61頁）。被告為警採集之尿液，既以酵素免疫分析疫分析法暨氣相層析質譜儀法檢驗，呈嗎啡類陽性反應，足徵被告確實有於警詢時與偵查中所坦認之前開時地施用海洛因無誤。此外，扣案之白色粉末6包（淨重3.28 公克）均係自被告處扣得，被告並於警詢時與偵查中自承為其所有（偵查卷第12頁、第53頁），足認係被告所有無誤，而前開白色粉末經送法務部調查局鑑定，認含海洛因成分，此有該局於97年1月20日出具之調科壹字第09723005520號鑑定書在卷可佐（偵查卷第62頁），亦得佐證被告有施用海洛因乙情。從而，被告確實有於前開時地施用第一級毒品犯行，已堪認定。被告雖於原審審判中翻異前詞，並以前開情詞置辯。惟原審依職權調閱臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3091號全案卷證，該案於97年3月26 日雖有進行偵訊程序，然遍觀偵訊筆錄並無何隻字片語提及被告本件施用毒品案件之驗尿報告暨檢驗結果，全案卷證亦未覓得前開臺灣檢驗科技股份有限公司於96年12月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（編號CH /2007/C0452號），則以該公司檢驗報告書既無附於該案卷內，檢察官將如何知悉本件驗尿結果？並進而告知結果為陰性反應？均有疑問。況以前揭檢驗報告書係作成於96年12月21日，並已附於本件偵查卷內，尚且早於前揭另案於97年3月26 日偵查庭開庭之時，是絕無事後竄改可能，且以該案檢察官縱有告知被告本件驗尿結果為陰性反應，然告知內容顯違檢驗報告書，顯屬無憑，並不能以此反證被告無於前開時地施用第一級毒品海洛因犯行。是被告選任辯護人雖聲請勘驗該案偵訊程序錄音帶，惟該次偵訊內容既不足以為有利於被告之反證，即無調查之必要，附此敘明。次查，扣案尿液經原審法院依職權再送法務部調查局進行複驗，結果認呈嗎啡類陽性反應，然無法檢出粒線體ＤＮＡ序列，故無法研判是否與自被告採集之口腔黏膜細胞為同一人所有等情，此有該局分別於97年11月24日、26日出具調科壹字第09700484350號鑑定書、調科壹字第09700485560號鑑定書在卷可稽（原審卷第49頁、第51頁），惟依據法務部調查局對於尿液保存時間與粒線體ＤＮＡ檢出率之研究，尿液保存時間超過半年者則檢出率大幅下降，本件尿液無法檢出粒線體ＤＮＡ序列，係因保存時間長達11個月，極可能高度腐敗無法獲取有效ＤＮＡ所致等情，亦有該局97年12月12日調科肆字第097005 11830號函在卷足參（原審卷第55頁），是扣案尿液純係因保存時間過久，以致於不能以粒線體ＤＮＡ序列檢驗方式證明為報告所有，而以扣案尿液為被告自行排放封存捺印，對於採尿過程被告亦表示：「（對警方採尿過程有無意見）沒有」，此經被告迭於警詢時、偵查中供述無誤（偵查卷第14頁、第54頁），此外，復有桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人真實姓名與編號對照表在卷可稽（偵查卷第46頁），足認扣案尿液確係自被告處採集為實在。被告所辯前詞無非臨訟卸責，不可採信。是本件事證明確，被告確有於前開時、地施用第一級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

(三)核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，有本院被告前案紀錄表附卷足證，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒處分，釋放後仍因此屢經判處罪刑確定且執行完畢，詎仍不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件同質之罪，足徵沾染毒癮極深，惡性深重，事後猶翻異其詞空言否認犯行，未見悔意，暨衡其犯罪之動機、目的、手段以及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1年。

三、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，於民國99年2月4日提起第二審上訴，上訴理由略以：(一)原審判決謂本案尿液檢驗報告未附於臺灣士林地方法院檢察署檢察官另案 (97年偵字第3091號)偵查卷中，故該另案97年3月26日開庭不會提及本案尿液檢體有無毒品反應，何以臺灣桃園地方法院要發文給臺灣士林地方法院檢察署歸還此案件卷宗及尿液？表示本案曾經到臺灣士林地方法院檢察署檢察官手中。為何不勘驗另案97年3 月26日之偵訊錄音帶？(二)臺北市政府警察局中山分局係於97年1月31 日到伊家裡搜索，同年2月1日23時許伊被帶到分局作筆錄，採尿完畢是同年2月2日之凌晨，這其間並未超過26小時，故推翻原審判決認為伊有吸毒之認定。

(三)原審判決記載「...士林分局接受警詢時證稱...」，然而不是士林分局，而是在中山分局接受警詢，且該案伊是不起訴處分。(四)現代科技如此發達，泡過福馬林之DNA 都能檢驗出來，為何尿液不行？請進一步查明真相云云。惟查：被告於96年12月9日下午10時30 分解送臺灣桃園地方法院檢察署內勤檢察官偵訊時，即已坦白供承：「大約是12月8 號下午1點左右，我在我臺北市○○○路的家中施用海洛英」(見偵查卷第54 頁)，其已自白犯罪明確紀錄在卷，事後翻異，不過為圖卸責，殊無可採。況原審判決已於理由中敘明，本案尿液檢查報告因先於另案偵訊作成，並附於本案偵查卷上，在時間上無事後竄改可能，且縱使另案檢察官有為如被告所言之告知，亦顯與本案尿液檢驗報告相違，無法反證被告未施用第一級毒品海洛因，故無調查必要；且原審為求慎重，又將扣案尿液依職權送法務部調查局進行複驗，依然呈現嗎啡類陽性反應，並說明扣案尿液無法檢出DNA 以證明為被告所有，係因保存時間過久(11個月)而高度腐敗所致，惟扣案尿液為被告親自排放封存捺印，經被告於警詢、偵查中供述無誤，並有桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表附偵查卷可稽，足認扣案尿液確係自被告處採集為實在。又原審判決將「臺北市政府警察局中山分局」誤寫為「臺北市政府警察局士林分局」，已經原審於99年2月22 日以裁定更正之。至於被告上訴理由(二)所指乃另案之事實，與本案被告於96年12月8 日之施用第一級毒品海洛因犯行無關，自不得作為本案上述理由。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。被告上訴意旨，無非對於原審已詳為敘明理由之事實認定，再執陳詞爭執，惟對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，即顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第3037號判決意旨參照）。依前開最高法院等判決意旨，本件上訴不得執為合法之第二審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋