臺灣高等法院99年度上訴字第2378號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2378號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

古宏彬律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第252號，中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25592號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於下列時間、地點販賣第二級毒品：(一)、於民國98年7月中旬某日中午，由許嘉峻以不詳方式與甲○○取得聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，嗣於稍晚雙方即在臺北縣五股鄉貿商村某處，由甲○○以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣0.2公克之第二級毒品甲基安非他命予許嘉峻；(二)、於98年7月31日下午2時許起，由許嘉峻以不詳方式與甲○○取得聯繫，最後乃於同日下午6時54分許，由許嘉峻持用0000000000號行動電話撥打至甲○○持用之0000000000號行動電話，約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜後，雙方旋即於稍晚在臺北縣五股鄉貿商村某處，由甲○○以900元之價格販賣0.2公克之第二級毒品甲基安非他命予許嘉峻；(三)、於98年8月23日中午1時許起，由許嘉峻持用00 00000000號行動電話多次撥打至甲○○持用之0000000000號行動電話，約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，嗣於同日下午4時1分許，由甲○○持用0000000000號行動電話撥打至許嘉峻持用之0000000000號行動電話後，雙方即在位於臺北縣五股鄉○○路之全家便利商店五股貿商店前，由甲○○以1,100元之價格販賣0.2公克之第二級毒品甲基安非他命予許嘉峻；(四)、於98年8月25日中午1時許起，由甲○○持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之許嘉峻多次取得聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，嗣於同日下午1時46 分許，由甲○○持用000 0000000號行動電話撥打至許嘉峻持用之0000000000號行動電話後，雙方即在臺北縣五股鄉○○路某處，由甲○○以1, 100元之價格販賣0.1公克之第二級毒品甲基安非他命予許嘉峻。嗣經警於同日晚間11時許查獲許嘉峻另案涉犯施用毒品罪嫌案件，經其指證甲○○即為售予其毒品之人，案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。另施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨亦足資參照。

三、檢察官認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：證人許嘉峻於警詢及偵查中之指證、被告甲○○於警詢及偵查中之供述「0000000000、0000000000號行動電話均為其所使用之事實」、被告使用之門號0000000000號、證人許嘉峻使用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄暨光碟、上開門號電話基地台位址相對位置圖共3紙等件為其主要論據。

四、訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊毒品之來源均係與許嘉峻合資，再由許嘉峻出面購買供己施用，伊並未販賣毒品予許嘉峻，許嘉峻指證伊販賣毒品之證詞多所矛盾之處，不足採信，且伊於案發後一直無法與許嘉峻取得聯絡，並無與之串供之行為等語。經查：

㈠按門號0000000000號、0000000000號行動電話係由被告所使用，門號0000000000號行動電話係由證人許嘉峻使用，兩人於98年7月至8月間有使用上開行動電話聯繫等情，業經被告甲○○、證人許嘉峻於警詢、偵查、原審審理中供述在卷（見偵查卷第12頁、第18頁、第52頁、原審卷第26頁），復有遠傳電信門號查詢資料、上開行動電話之雙向通聯記錄在卷可稽（見偵查卷第57至88頁、第91至93頁），此部分事實應堪認定。

㈡本件雖業據證人許嘉峻先後證稱有向被告購買甲基安非他命云云，惟其對於向被告購買甲基安非他命之次數、時間、地點、數量及價格等交易細節，前後陳述多所不一，分述如下：

⒈於98年8月26日第1次警詢時證稱：伊於98年8月25日中午12時許以新臺幣（下同）1千1 百元向一名綽號叫小白之男子（即被告）購買0.2公克之安非他命及吸食器1組等語（見98年度偵字第25592號卷第18頁，以下稱偵查卷）。

⒉於98年8月27日第2次警詢時證稱：向被告購買過4次安非他命，最後1次是98年8月25日中午12時許，地點在五股鄉○○路，以1千1百元購買1小包0.2公克之安非他命及吸食器1支，其他3次大約都相隔4、5天，地點都在五股鄉貿商村附近，都以1千元購買1小包0.2公克之安非他命等語（見偵查卷第22頁）。

⒊於98年9月28日偵查中證稱：98年8月向被告買過2次，1次是8月中某日中午在五股鄉○○路的全家便利商店，以1千1百元向被告購買0.2公克安非他命，另1次即98年8月25日為警查獲該次，以1千1百元向被告購買0.1公克左右的安非他命，98年7月向被告買過2次，第1次在7月中某日中午，在五股鄉貿商村某處，以1千元的代價向被告購買0.2公克安非他命，第2次於7月某日下午2點多，在五股鄉貿商村某處，以9百元向被告購得0.2公克安非他命等語（見偵查卷第52頁）。

⒋於原審審理時證稱：伊於98年8月25日約中午12點至下午2點左右，在五股鄉○○路之全家便利商店旁，以1千1百元之價格，向被告購得約0.1、0.2 公克之安非他命，98年8月23日，在五股鄉貿商村，以1千元，向被告購得0.2公克安非他命，98年7月31日，在五股鄉○○村○○○路，以1千元或9百元，向被告購得0.1至0.2公克之安非他命，另98年7月某日，是李嘉坤叫伊約被告出來向其購買安非他命等語（見原審卷第43頁背面-46 頁背面）。

㈡另證人許嘉峻於警詢、偵查中並未陳稱伊係與他人合資向被告購買安非他命，而於原審審理時，則證稱有與楊宏勝合資向被告購買安非他命，有時由伊出面，有時由楊宏勝出面等語（見原審卷第46頁背面），足證證人許嘉峻證述有前後矛盾之處。又其於偵查中證稱：被告於偵查開庭前，有至伊位於台北縣五股鄉○○○路32號3樓找伊，要與伊串供脫罪等語（見偵查卷第51頁），嗣於原審審理時改稱：被告沒有來伊位於水碓一路之住處找伊，是到五股鄉○○路找伊，因被告不知伊家在何處，偵查筆錄應該是記錯等語（見原審卷第46頁背面、第48頁），然上開證人許嘉峻偵查偵訊光碟業經原審於99年5月14日勘驗，其勘驗結果顯示證人許嘉峻接受檢察官訊問事項，除就其身分證字號，許嘉峻當庭口述與訊問筆錄之記載，兩者不符外，其餘經核與臺灣板橋地方法院檢察署98年9月28日訊問筆錄記載內容均屬相符，有原審上開勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第67頁），則證人許嘉峻確於偵查中指稱被告至其住處找伊串供無誤，卻於原審審理時，矢口否認上情，顯見其供述有前後矛盾、反覆不一之瑕疵。

㈢且證人許嘉峻於警詢、原審審理中均自承其有精神分裂、嚴重憂鬱等精神病，需施用安非他命以減緩其症狀等語（見偵查卷第18頁、原審卷第43頁），其並於偵查中有提出其患有精神分裂症之診斷證明書（見偵查卷第51頁，經檢察官閱後歸還），足證被告許嘉峻應確實患有精神分裂症，被告許嘉峻既有施用安非他命及患有精神分裂症之情形，則其陳述之可信度是否達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，顯有疑義。

㈣又查檢察官所指被告使用之門號0000000000號行動電話，與證人許嘉峻使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，並無98年7月中旬某日之通聯紀錄，此有卷附之台灣大哥大通聯資料查詢、遠傳行動電話雙向通聯記錄等件在卷可稽（見偵查卷第57至88頁），證人許嘉峻雖於原審審理時證稱：伊有時候是以公用電話與被告聯絡等語（見原審卷第48 頁），惟檢察官並未就證人許嘉峻究竟係於何日以公用電話與被告連絡交易甲基安非他命一情提出證據以資佐證，檢察官雖亦提出98年7月31日、同年8月23日及同年月25日之通聯紀錄，然上開通聯紀錄，並無通聯譯文內容可稽，單憑該等通聯紀錄，尚無從證明證人許嘉峻確有於上開時間向被告購買甲基安非他命之情，況上開通聯紀錄自98年8月1日至同年8月20日，並無被告與許嘉峻之通聯紀錄，核與證人許嘉峻於原審證稱曾於該段時間向被告聯繫購買安非他命之陳述（見原審卷第47頁背面至48頁）不符，綜上，益徵證人許嘉峻之陳述難以憑信。

㈤至被告於98年8月25日18時30分許，為警在臺北縣五股鄉○○路115號前查獲，扣得甲基安非他命 2包（共計毛重0.59公克）及於98年9月15日18時45分許，為警在臺北縣五股鄉○○路○段287巷26號之6為警查獲，扣得安非他命吸食器2組、酒精燈1具、殘渣袋2只、行動電話1支，然上開扣得之甲基安非他命數量不多，其他扣案物亦屬吸食甲基安非他命之工具，上開扣案物應屬供被告施用甲基安非他命所使用之物，被告所涉施用第二級毒品之犯行，亦經臺灣板橋地方法院98年度簡字第8285號刑事簡易判決、98年度簡字第9409號刑事簡易判決認定在案，此有本院被告前案紀錄表及上開簡易判決書、聲請簡易判決處刑書等附卷可參，是上開扣案物，尚難認定係供被告販賣圖利之毒品或供販賣毒品所用之物。此外，被告並未經警查獲供販賣之工具，如分裝袋、電子秤及帳冊等物，復無其他證人出面指認被告有販賣甲基安非他命之行為，是本件並無其他積極證據作為補強證據而足以佐證證人許嘉峻之陳述與事實相符，自難單憑證人許嘉峻有瑕疵之證述遽認被告有公訴所指之販賣第二級毒品犯行。

五、綜上所述，本案證人許嘉峻所為證述，不足以認定被告甲○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，本院依卷內事證及檢察官之舉證，亦不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服本院形成被告有罪之心證，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知被告無罪之判決，以示慎斷。

六、原審以不能證明被告犯罪，依前揭之說明，而為被告無罪之判決，即核無不合。檢察官上訴意旨略以：⒈本件證人許嘉峻於警詢、偵訊、審判中皆證稱其有向被告購買安非他命一情，其指訴縱有細節出入，然被告確有販賣安非他命予許嘉峻之基本事實並無變異，與真實性無礙，原審遽認許嘉峻上開證述均不足採信而判決被告無罪，顯有不當。⒉本件縱認證人許嘉峻於審理中之證述有重大瑕疵，惟依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，其於偵訊中之具結證述具有可信性，應較為可採。⒊證人許嘉峻於警詢時之證述，距離案發時間較近，記憶較為清晰，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告或其親屬之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串供而故為迴護被告，證詞當認未受影響，足認證人許嘉峻於警詢中所為之證述，客觀上具有較可信之情形，如認證人許嘉峻於審理中之證述有重大瑕疵，則其於警詢中之證述具有可信性，亦應較為可採，且證人許嘉峻於98年8月26日第1次警詢時，未證稱向被告購買4次，然此係因當時員警未詢問該問題，證人許嘉峻於98年8月27日第2次警詢時，則明確回答向被告購買4次安非他命，足證其於警詢中所為之證述，應屬可信，是原審認定事實及適用法律均有不當云云。惟查：

⒈按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

⒉次按刑事訴訟法第159條之1第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。而所謂其先前之陳述「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之；蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院97年度台上字第418號、98年度台上字第1305號判決意旨參照）。

⒊揆諸上開最高法院判決意旨，前揭傳聞法則例外規定之「可信性」要件與供述內容證明力要屬有別，不得逕以某一傳聞證據符合例外規定之「可信性」要件，具備證據能力，遽認上開證據即足以採信，法院仍應就其供述內容，本於自由心證，依經驗、論理法則加以論斷其證明力。檢察官雖上訴主張以證人許嘉峻於警詢、偵查中之證述較其於審理中之證述具有可信性，應較可採，然證人許嘉峻於警詢、偵查中之證述是否具有證明力，仍須依經驗、論理法則加以論斷，況本件被告及其辯護人並未爭執證人許嘉峻偵訊中陳述之證據能力，如前所述，本件檢察官之舉證，業經原審及本院審理認定並不足以證明被告有販賣第二級毒品之犯行，是檢察官提起上訴，以證人許嘉峻於警詢、偵訊所為證述足以證明被告之販賣毒品犯行而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有何販賣第二級毒品之犯行，其砌詞漫指原判決不當，並無可取。原審諭知被告無罪，尚屬允當，可以維持，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。