臺灣高等法院99年度上訴字第2604號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 99年度上訴字第2604號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第929號，中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第721號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第2704號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以90年度毒聲字第2986號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治、撤銷停止戒治後，於92年6月9日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定。並另有下列犯罪前科：㈠於前開強制戒治執行完畢後5年內之93年間，因連續施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第374號判處有期徒刑10月確定。㈡94年間，因竊盜案件，經原審法院以94年度桃簡字第1541號判處有期徒刑6月確定。㈢同年間，因妨害風化案件，經原審法院以95年度簡字第24號判處有期徒刑4月確定。㈣同年間，因搶奪案件，經本院以95年度上訴字第3484號判處有期徒刑2年2月，並經最高法院以96年度台上字第327號駁回上訴而確定。前開各罪並經原審法院以96年度聲減字第1250號裁定就㈠至㈢之罪各減刑二分之一，並與㈣之罪刑更定應執行刑為有期徒刑2年11月確定。㈤另於93年間，因竊盜、詐欺案件，分別經原審法院以93年度桃簡字第2202號判處有期徒刑6月及臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以94年度簡字第34號判處有期徒刑4月確定後，另經臺中地院以94年度聲字第3039號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定後，與前開應執行刑有期徒刑2年11月接續執行，於98年6月11日執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年2月3日晚間某時，在其位於桃園縣平鎮市○○○街12號18樓住處內，分別以針筒注射方式施用海洛因及以吸食器燒烤方式施用甲基安非他命各1次。嗣於99年2月5日上午10時30分許，因另涉竊盜案件，在桃園縣龍潭鄉○○路與龍城路口為警查獲，而於有偵查犯罪職權之機關尚未發覺其上開施用海洛因及甲基安非他命之犯罪事實前，主動向員警交付其所有供（非專供）施用海洛因所用之注射針筒1支，並自首上開施用海洛因及甲基安非他命犯行後，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○對於上開施用海洛因、甲基安非他命之事實，已於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，確呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有桃園縣政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及上開公司出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽，復有被告所有供（非專供）施用海洛因之注射針筒1支扣案可佐。被告上訴於本院雖辯稱：此次是將海洛因及安非他命混合使用，係一行為所犯；於警詢中亦陳稱：係將二種毒品摻在一起注射施用云云。惟查：被告於原審經訊問以：（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）答：我坦承。注射針筒內只有海洛因，我確實有於99年2月3日晚上以注射針筒方式施用海洛因，是用吸食器燒烤方式施用安非他命，之前有時我會在注射針筒內一併放入安非他命，但本件我確定二種毒品是分開施用的。注射針筒是我的，是我施用毒品剩下來的等語（原審卷第28頁背面）。已明確供認係以不同之施用方法，分別施用海洛因及安非他命。其於警詢中關於此部分所供與事實不符；於本院辯稱係一起施用云云，屬卸責之詞，均不足採信。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰；又所謂5年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於前案強制戒治執行完畢（92年6月9日）後5年內即於93年間，因連續施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第374號判決判處有期徒刑10月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是本件被告上開施用第一、二級毒品犯行雖已於前案強制戒治執行完畢後5年後，惟因其已於5年內再犯，依上開說明，仍應追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯2罪，行為互殊，應分論併罰。又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份可按，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告就本件犯行，係在有偵查犯罪職權之機關尚未發覺上開施用海洛因及甲基安非他命之犯罪事實前，即主動向員警坦承犯罪，自首進而接受裁判，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告施用第一、二級毒品犯行均有加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款之規定，審酌被告犯後坦承犯行態度良好、施用毒品係戕害自身健康，對他人並不生重大危害等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月；施用第二級毒品罪，處有期徒刑叁月。並定應執行有期徒刑捌月。及說明扣案之注射針筒1支係被告所有供（非專供）施用海洛因所用之物，業據被告供承在卷，依法宣告沒收之。經核認事用法及量刑均無不合。被告上訴指稱：係同時施用海洛因及甲基安非他命，為一行為犯二罪名云云，並不足採。又被告犯罪之情狀，亦無何可憫恕之情狀，被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑，及從輕量刑，亦非有理由。本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。