臺灣高等法院99年度聲再字第313號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 99年度聲再字第313號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列聲請人等因詐欺等案件，對於本院97年度上易字第2964號，中華民國98年12月29日第二審確定判決（原審案號：臺灣新竹地方法院94年度易字第759號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第5463號、第5645號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：㈠系爭拍賣標的物為聲請人乙○○所有，依臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第9910號起訴書所表示之法律見解：「詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一。經法院查封拍賣之房地，既為被告所有，拍賣所得之價金，在執行法院未待被告清償債權之前，仍為被告所有，則被告縱推由他被告以虛偽債權參與分配，除成立使公務員登載不實及損害債權之罪外，自無另成立詐欺取財之餘地。」本案無另成立詐欺得利及詐欺得利罪未遂之餘地。原確定判決具有適用法則不當之違法。㈡本件告訴人吳榮鏜所主張之債權，係受讓自聲請人乙○○積欠案外人楊淵雄之債權，而案外人楊淵雄所寄發之存證信函係主張民國88年6月26日為債權讓與，告訴人吳榮鏜所呈報之違約金之計算係始自82年3月20日，而聲請人乙○○所立借款、收據、本票記載之清償日期為82年7月30日，則本件自82年7月30 日債務清償期屆至後未清償始有違約金之計算之問題，惟依強制執行金額分配表所載，告訴人吳榮鏜卻自82年3月30日起計算違約金及利息，至少其中已計算在內兩段期間應予剔除，計算後至少應剔除新台幣（下同）1,451,600元，顯已超過告訴人吳榮鏜違約金債權1,323,021元，所以並無損害告訴人之債權。㈢聲請人乙○○實係以觀世音菩薩古董2尊作為抵押向案外人楊淵雄借款250萬元，依借款證書所載，聲請人乙○○未依約交付利息清償本金，同意債權人楊淵雄將上開抵押品出售，以資清償本件債務，足認聲請人乙○○並無違約金可言，而告訴人竟以無約金之情況超領5,783,400元及利息4,527,123元，又將剩下違約金1,323,021元，變成本金，產生利息73,798,892元及違約金94,277,998元、3,030,556.6元，且無止境拍賣聲請人乙○○之財產，聲請人何來詐欺取財或得利。況告訴人吳榮鏜取得之之執行名義超出其原本甚多，比地下錢莊之重利還狠毒，法院卻都視而不見。㈣檢察官於偵查中詢問聲請人甲○○，聲請人甲○○只能回答是或不是，聲請人甲○○請求傳喚證人倪美玉代書出庭說清楚，檢察官不肯傳喚，94年3月17日之訊問筆錄與事實不符。經法院勘驗偵訊筆錄光碟，無法讀取內容。原判決對於有利被告等之筆錄均未說明，卻專找勘驗光碟無法讀取之內容，判決聲請人有罪，如何保障人權？㈤聲請人乙○○自83年起即向聲請人甲○○借款，聲請人甲○○有從其先生陳清源及其子陳俍輔之帳戶領錢借給聲請人乙○○。聲請人乙○○乃提供台北縣三重市○○街132號1樓之房地提供聲請人甲○○抵押使用，故聲請人甲○○答應借給聲請人乙○○1千萬元為週轉金投資房地產，有借有還，所以有一筆270萬元之借貸，有領款證明及借款契約書為證，且聲請人乙○○於審理時坦承尚有一筆300萬元之債務，所以聲請人甲○○對於聲請人蔡雄確實尚有債權存在，所以以何人為借款人並無關係。而票據為文義證券及無因證券，執票人行使票據權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在並不負舉證責任。原確定判決認系爭本票之簽發乃通謀虛偽意思表示云云，顯有違背舉證責任分配原則，而屬判決不適用法規或適用不當之違背法令。㈥告訴人吳榮鏜違法聲請臺灣臺北地方法院88 年促字第34689號支付命令，所持之新竹地方法院88年度執字第6228號債權憑證，並未合法送達債務人，應屬無效。原確定判決卻未予論述。又告訴人吳榮鏜同意並幫助聲請人甲○○參與分配，聲請人甲○○何能成立詐欺得利。爰依刑事訴訟法第441條、最高法院25年非字第139號判例意旨，聲請再審云云。

二、按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。又有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始足當之。又刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂漏未審酌乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，同法第433條亦有明文。

三、經查：再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決之方法而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相侔。判決不適用法則或適用法則不當，並非法定再審事由，合先敘明。本件再審聲請人未具體敘明其聲請再審究符合刑事訴訟法第420條第1項何種情形，亦未具體指明原確定判決漏未審酌之重要證據為何，致本院無從判斷其聲請再審有無理由。再審聲請人所述，均僅係對原確定判決認定之事實及證據之取捨，重覆為爭執。本件再審之聲請，程式有違規定，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第433條、434條第1項，裁定如主文。