臺灣高等法院100年度上易字第784號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度上易字第784號

上訴人

財團法人新竹內天后宮

法定代理人

劉金榮

訴訟代理人

羅秉成律師

複代理人

戴愛芬律師

複代理人

曾能煜律師

被上訴人

郭梅銀

訴訟代理人

唐琪瑤律師

上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國100年6月29日臺灣新竹地方法院98年度訴字第559號第一審判決提起上訴，本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落新竹市○○段○○段24－1地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人之內天后宮廟宇無占有使用系爭土地之合法權源，詎於民國95年間，為使該廟宇之排水注入新開闢計劃道路旁之排水系統，竟未徵得伊同意，擅自於系爭土地上施設如原審判決附圖（下稱附圖）編號A、B部分所示之水管，嚴重損害伊使用系爭土地之權益。上訴人廟宇所在位置，一面臨新竹市○○街，一面與伊所有系爭土地相鄰，上訴人廟宇前方面臨西門街路段部分，即有新竹市○○○○路段設置之排水溝渠，該排水溝渠與上訴人廟宇土地相接連，且上訴人廟宇前方臨西門街部分目前之使用現況為廟前廣場，故上訴人廟宇之排水，可直接由其前方即自身所有坐落新竹市○○段○○段25地號土地排放至西門街之排水溝渠內，無使用系爭土地設置水管之必要，復無設置管線需費過鉅之情形，顯與民法第786條第1項之規定不符，伊依法無容忍上訴人使用系爭土地設置水管供其排水之義務，爰依民法第767條之規定，求為命上訴人將如附圖編號A、B所示，面積分別為0.46、1.16平方公尺之水管（下稱系爭水管）設施移除，並將坐落之土地返還伊之判決等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭土地有部分位於舊有新竹市○○街182巷巷道，數十年來均供不特定公眾通行，為既成道路，具公用地役關係。又系爭土地旁之「新竹市○○街182巷道路工程」闢建完成後，舊有之新竹市○○街182巷巷道除因闢建新道路行經之部分外，含緊鄰上訴人廟宇左側部分道路，仍由新竹市政府鋪設柏油路面做為公眾通行使用，仍未廢止公用地役關係，被上訴人就系爭土地即無從自由使用、收益，所有權行使應受限制，伊依法設置系爭水管，非無權占有。且系爭水管仍有存在之必要，被上訴人應予容忍。而系爭水管位於系爭土地之邊緣，占用系爭土地面積甚微，尚無礙被上訴人所有權之行使，被上訴人申請廢除舊有西門街182巷巷道，拆除系爭水管，收回占有土地，對其個人之利益有限，然對於附近居民之利益影響嚴重。另上訴人之廟宇經登錄為歷史建築，倘拆除系爭水管，為排水之需求，必須更改廟宇內排水系統，將破壞歷史建築主體。且系爭土地經公告登錄為歷史建築之範圍，系爭水管為歷史建築之附屬設施群，依文化資產保存法相關規定，被上訴人本件請求移除水管返還土地，核屬權利濫用等語，茲為抗辯。並於本院上訴聲明：

㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地上業經新竹市政府舖有柏油路面，上訴人於系爭土地施設系爭水管供排水使用，占有使用如附圖編號A、B部分所示，面積分別為0.46、1.16平方公尺之事實，已據被上訴人提出土地登記簿謄本（原審卷第26頁）、照片（原審卷第25、240至243頁）為證，並經原審法院會同兩造及新竹市地政事務所派員至現場勘驗、測量明確，此有勘驗筆錄（原審卷第205至208頁）、土地複丈成果圖（原審卷第211至212、252至253頁）可憑，堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張上訴人施設之系爭水管無權占有系爭土地，依民法第767條規定，上訴人應將系爭水管移除，返還占用之土地，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之兩造爭執重點為：㈠上訴人是否有占有被上訴人所有系爭土地施設系爭水管之正當權源？㈡被上訴人依民法第767條規定請求上訴人移除系爭水管，並返還占用土地，是否構成權利濫用？茲析述如後。

四、上訴人是否有占有被上訴人所有系爭土地施設系爭水管之正當權源？

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。系爭土地為被上訴人所有，上訴人施設之系爭水管占有使用如附圖編號A、B所示部分之系爭土地，上訴人既抗辯其非無權占有，揆諸前開說明，應由上訴人就其占有使用系爭土地有正當權源之事實負舉證之責。

㈡查被上訴人所有系爭土地上如附圖編號C所示位置經由新竹市政府舖設柏油路面，其上並繪有道路標示線，乃屬舊有新竹市○○街182巷巷道位置，其旁如附圖編號D所示位置亦經新竹市政府在其上舖設柏油路面，與系爭土地相毗鄰坐落新竹市○○段○○段24、23、22－1地號之土地上，則經新竹市政府於96年間開闢「新竹市○○街182巷道路工程」，前開道路工程業已完工，目前供人車通行使用，而被上訴人所有系爭土地現則時常遭他人停放車輛使用之事實，有現況照片、勘驗筆錄及土地複丈成果圖等件附卷可憑，堪信為實在。

㈢次查被上訴人前於96年3月8日向新竹市政府申請廢止系爭土地上舊有新竹市○○街182巷巷道，經新竹市政府依新竹市○○巷道之改道或廢止處理程序之規定，於96年4月19日公告30日，上訴人提出異議，嗣經新竹市政府前後召開五次審議委員會，並邀集道路養護主管單位及各相關管線單位至現場會勘，復實地試挖2處橫斷面後，發現尚有管線埋設未移除，其中上訴人所施設之系爭水管亦埋設在該路段內，故新竹市政府乃於99年2月8日公告系爭土地為現有巷道部分不予廢止。被上訴人不服前開行政處分，提起訴願，經內政部於99年11月25日以台內訴字第0990231972號訴願決定書予以駁回，被上訴人仍不服前開訴願決定，對於新竹市政府提起行政訴訟，經臺北高等行政法院判決撤銷原處分及訴願決定之事實，有被上訴人之申請函、新竹市○○巷道之改道或廢止處理程序、新竹市政府96年4月19日公告、新竹市政府96年8月13日府工建字第0960083471號函暨會議簽到單及新竹市○○巷道○道或廢止審議委員會第一次會議紀錄、96年11月2日府工建字第0960114457號函暨會議簽到單及第二次審議會議紀錄、96年12月20日府工建字第0960130943號開會通知單暨會議簽到單及第三次審議會議紀錄、第四次審議會議紀錄、會勘紀錄、試挖管線勘查簽到單、99年2月1日府工建字第0990011274號函暨第五次審議會議紀錄及會議簽到單、99年2月8日府工建字第09900138702號公告、訴願書、內政部99年11月25日台內訴字第0990231972號函暨訴願決定書（原審卷第23、73至83、103、105、106、127至130、142、158至162、221至225頁）、臺北高等行政法院100年度訴字第163號判決（本院卷第69至78頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真正。又系爭土地上舊有新竹市○○街182巷巷道位置（即如附圖編號C所示位置）所埋設之水電、瓦斯等其他管線業經移除，僅上訴人所施設之系爭水管未移除，現仍占有使用系爭土地之事實，有新竹市政府99年9月2日府工建字第0990092664號函附卷可佐（原審卷第201頁），並為上訴人所不爭執，亦堪信此部分事實為真實。

㈣上訴人雖抗辯系爭土地上舊有西門街182巷巷道為既成道路，係供公眾通行使用，有公用地役關係，被上訴人所有權應受限制，其依台灣省市區道路管理規則第48條規定設置排水管，於法有據，不構成無權占有等語。惟按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」民法第765條定有明文。再按「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」司法院大法官會議釋字第255號解釋可參照。查被上訴人所有系爭土地上之舊有新竹市○○街182巷巷道，係於75年2月5日由新竹市○○街180巷整編而成，惟於96年間，在舊有西門街182巷巷道旁闢建「新竹市○○街182巷道路工程」，前開道路工程業已完工，現供人車通行使用之事實，有新竹市北區戶政事務所98年9月9日竹市北戶字第0980004508號函及檢附門牌整編新舊門牌號碼對照名冊、新竹市政府99年3月25日府工土字第0990030095號函、相關位置圖、新竹市政府99年7月1日府工土字第0990061998號函、位置圖、現況照片及附圖可參（原審卷第54至56、165至168頁）。是西門街182巷道路工程完成後，現供人車通行使用，系爭土地則時常遭他人停放車輛使用，已無人車必須通行系爭土地上舊有182巷巷道以達公路之必要，業如前述，顯然系爭土地之既成道路無繼續供公眾通行之必要，依前開說明，被上訴人得申請廢止存在系爭土地上之舊有西門街182巷巷道。次查系爭土地上舊有新竹市○○街182巷巷道位置，因尚存有上訴人所施設之系爭水管，致被上訴人申請廢道，遭新竹市政府依新竹市○○巷道之改道或廢止處理程序第5條第7款之規定，公告不予廢止等情，亦如前述，可見上訴人於系爭土地上施設之系爭水管確實嚴重影響被上訴人使用系爭土地之權益。又被上訴人所有系爭土地上之舊有西門街182巷巷道未經廢道，仍有公用地役關係存在，僅被上訴人就系爭土地上舊有西門街182巷巷道供公眾通行前開既成道路部分之所有權行使應受有限制，亦即被上訴人就該供公眾通行之既成道路所有土地部分所有權行使，應受不得違反供公眾通行目的之限制。然上訴人施設系爭水管，係供其廟宇自身排放雨水使用之排水管，已據上訴人陳明（本院卷第62頁反面），尚非依相關法律設置供公眾使用之排水設施，顯與該既成道路係供公眾通行之目的不合，亦與公共利益無涉，上訴人自無從執系爭土地上如附圖編號C所示位置為既成巷道，仍存有公用地役關係，作為其可在系爭土地上如附圖編號A、B所示位置施設系爭水管之合法權源，上訴人此部分所辯，委非可採。另台灣省市區道路管理規則第48條規定，係就設置自來水管、雨水管、汙水管、煤氣管等位置所為之規範，非屬上訴人得將排水管施設於被上訴人所有系爭土地之法律權源，上訴人抗辯依該條規定，得將系爭水管施設於系爭土地上，非無權占有系爭土地等語，亦非可採。

㈤上訴人又抗辯系爭土地仍為既成道路，被上訴人所有權應受限制，其設置之水管有存在之必要，被上訴人有容忍排水設施經過之義務等語。然按「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。依前項之規定，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其設置。」民法第786條第1、2項亦有明文，是土地所有人必須有非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者之情形，方得通過他人土地之上下設置管線。查上訴人廟宇前方緊臨新竹市○○街路邊位置，即有新竹市政府所設置之排水溝渠，而上訴人廟宇前方為廟前廣場，東側緊鄰被上訴人所有系爭土地位置則為廟內走道，上訴人得藉由廟宇所在坐落新竹市○○段○○段25地號土地施設排水管線以達廟前新竹市政府所設置位在新竹市○○街之排水溝渠排水，尚無必須通過被上訴人所有系爭土地施設排水管線排水之必要。上訴人又未能舉證證明確有通過被上訴人所有系爭土地設置系爭水管之必要，亦未能證明其有占用被上訴人所有系爭土地設置系爭水管之其他正當權源，上訴人所辯即非足採。

五、被上訴人依民法第767條規定請求上訴人移除系爭水管，並返還占用土地，是否構成權利濫用？

㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件上訴人所有系爭水管，並無占有使用被上訴人所有系爭土地之正當權源等情，已如前述，揆諸前揭法條規定，被上訴人請求上訴人移除如附圖編號A、B部分所示之系爭水管，並將占用土地返還予被上訴人，自屬於法有據。

㈡上訴人雖抗辯被上訴人購得系爭土地前即在上訴人廟宇前賣肉圓，知悉舊有西門街182巷巷道供公眾通行，如被上訴人得申請廢除巷道，其請求拆除系爭水管收回占用土地之面積甚微，所得利益有限，然對於附近居民之利益影響嚴重，遠大於被上訴人個人利益，被上訴人本件請求構成權利濫用等語。惟查新竹市政府於96年間在舊有西門街182巷巷道旁闢建「新竹市○○街182巷道路工程」，該工程完工供人車通行使用後，系爭巷道已無再繼續供公眾通行之必要，被上訴人因而於96年申請廢止該既成巷道，核係被上訴人合法權利之行使，詳如前述。且該舊有西門街182巷巷道廢止後，不影響現有住戶進出交通動線，亦有新竹市政府簽稿會核單可按（本院卷第59頁）。則被上訴人申請廢除舊有西門街182巷巷道，依民法第767條規定，請求上訴人移除系爭水管返還占用土地，對於前開巷道附近居民通行之利益並無影響，上訴人所辯對於附近居民利益影響嚴重，遠大於被上訴人個人所能取得之利益，被上訴人本件請求係屬權利濫用等語，尚非可取。

㈢上訴人又抗辯其廟宇於93年3月3日經新竹市政府依文化資產保存法規定登錄為歷史建築，公告登錄歷史建築範圍含系爭土地在內，乃因上訴人廟宇之排水管與廟宇之建築物連為一體，屬具文化價值之「附屬設施群」，有部分排水管埋設於系爭土地下之故。被上訴人購買系爭土地時已知悉系爭土地為已登錄之歷史建築範圍，使用上將受限制。而依文化資產保存法第26條、第20條、第21條規定，歷史建築應保存其風貌，上訴人廟宇之排水設施與廟宇設施為一體設計，若改變排水管線之位置，拆除埋設於系爭土地下之系爭水管，需修改廟內排水系統以供排水，將嚴重破壞廟宇內之歷史建築本體，被上訴人本件請求亦構成權利濫用等語。惟查：

⒈觀諸勘驗筆錄附圖（原審卷第208頁）、新竹市政府公告內天后宮為歷史建築所附地籍套繪圖（本院卷第46頁），上訴人廟宇前方廣場即為新竹市○○街，而西門街兩側均有新竹市政府設置之排水溝渠，且該排水溝渠與上訴人廟宇坐落之新竹市○○段○○段25地號土地緊臨，故上訴人廟宇之排水均可直接由其所有前開土地排放至新竹市政府設於西門街之排水溝渠，尚無非使用埋設於被上訴人所有系爭土地下方之系爭水管，否則即無法排放之情事，上訴人稱如不利用原排水設施，將造成其廟宇之雨水無處可排出等語，尚非可採。再自上訴人所繪廟宇排水設施平面圖及相關照片觀之（本院卷第52、48至51、86至88頁），上訴人廟宇之雨水經外殿紅柱內之排水管由柱底之出水孔流出後，係先行排放至外殿地上所設凹槽之環柱排水溝渠，再匯集由環柱排水溝渠所設排水口排放至埋設外殿中庭龍側走廊地下排水管，其後始銜接埋設於被上訴人系爭土地下方之系爭水管排放至廟外，被上訴人主張上訴人廟宇排水設施可改道經由新竹市政府設於西門街之排水溝渠直接排放雨水，且改道所需修改之處僅為龍側走廊下方之排水管線，與上訴人廟宇之建築無關，無破壞廟宇建築結構主體之情事，應堪採信。至於上訴人所稱若將上開排水管線改移至廟前西門街排放，管線施工長度達25公尺以上，且形成廟前正方排水之不吉利形象，將引起信眾疑慮與抗議等語，核均與排水設施是否無法改道或廢止之事實認定無涉。又內天后宮廟宇之龍側與被上訴人系爭土地並非相鄰，兩者間尚有太歲殿，倘上訴人確有排放雨水之必要，亦可利用太歲殿之排水設施排水，上訴人可選擇於地面下方埋設，或於地面上方以明管方式施設，均不影響主殿、外殿、紅柱、龍側之建築，上訴人所辯將排水管修改，不論移至龍側走廊或是太歲殿下方，均會破壞上訴人廟宇之形貌與歷史建築主體，難以回復等語，要非可採。

⒉上訴人抗辯內天后宮於93年3月3日經新竹市政府登錄為歷史建築，並經行政院文化建設委員會（下稱文建會）函准備查，上訴人之排水設施係於51年間重建廟宇時與廟宇一體設計，若該排水管線位置修改，上訴人廟宇內之排水設施均將大肆更改，嚴重破壞上訴人廟宇此歷史建築等語。查內天后宮係經新竹市政府依文化資產保存法規定公告登錄並報經文建會准予備查之歷史建築，有新竹市政府93年3月3日公告、文建會函（本院卷第42、43、46、47頁）在卷可憑，堪信其為歷史建築。依文化資產保存法第26條第2項規定，接受政府補助之歷史建築，其保存、維護、再利用及管理維護，準用同法第20條及第21條關於古蹟管理維護與修復程序之規定。又同法第20條及第21條則明訂古蹟所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫報主管機關備查，以及古蹟應保存原有形貌及工法，因故毀損應依照原有形貌修復，並得依其性質提出計畫經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。內天后宮曾於96年間依文化資產保存法第15條規定，獲文建會補助之事實，有新竹市政府100年10月11日函、文建會96年2月27日函暨審查核定表（本院卷第89、90頁）附卷可稽，是內天后宮歷史建築得準用文化資產保存法第20條、第21條規定，要無疑義。然內天后宮排水設施改道所需修改之處僅為埋設龍側走廊下方之排水管線，與廟宇之主體建築無關，其改道既未破壞廟宇建築結構主體，即仍保存歷史建築之廟宇建築原有形貌及工法，尚無悖於文化資產保存法第20條及第21條之規定。再者，上訴人陳明排水管線係供廟宇排放雨水之用，是其改道與其他排放設施無關，而上訴人廟宇雨水之排放設施確可經由其所有土地上非廟宇結構主體之太歲殿下方土地改道排放，更改幅度不大，上訴人稱若該排水管線位置修改，廟內排水設施均將大肆更改，嚴重破壞上訴人廟宇此歷史建築之主體等語，殊非可採。此外，上訴人復未能再提出證據證明排水設施改道將致內天后宮主體建築破壞，致原有形貌變更，有違前開文化資產保存法之規定，此部分所辯亦非可採。

⒊又新竹市政府將內天后宮登錄為歷史建築，該歷史建築定著位置固包括系爭土地在內。惟按「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群。」文化資產保存法第3條第1項第1款定有明文，是無論古蹟、歷史建築均應符合建造物及附屬設施群之型式。被上訴人所有系爭土地上除存有應廢除之舊有西門街182巷之既成巷道外，並無其他建造物及附屬設施。而既成巷道顯非建造物，是系爭土地與上開文化資產保存法規定之歷史建築已有不符。縱然系爭土地在內天后宮歷史建築登錄定著範圍內，此情為被上訴人93年9月間購買系爭土地時即知悉，惟被上訴人既依法買受系爭土地成為所有權人，就系爭土地非不得於不違反文化資產保存法相關規定下使用，亦不得因此即限制被上訴人就系爭土地被他人侵害部分行使民法第767條規定之權利。上訴人以系爭土地經公告登錄為歷史建築範圍內，被上訴人使用系爭土地之權利應受限制，不得請求上訴人移除系爭水管返還占用土地，否則構成權利濫用等語，委非可取。

六、綜上所述，被上訴人主張上訴人施設之系爭水管無權占有系爭土地之事實為可採信，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將如附圖編號A、B所示，面積分別為0.46、1.16平方公尺之水管移除，並返還坐落之土地，為有理由，應予准許。是則原審判准被上訴人之請求，並以所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定為假執行宣告，並依上訴人聲明為免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十三庭