臺灣高等法院100年度上字第531號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第531號

上訴人

瓏山林企業股份有限公司

上訴人

兼法定代理 林鴻堯

上訴人

人

共同訴訟代理人

劉宏邈律師

被上訴人

陳詩茵

訴訟代理人

張漢榮律師

上列當事人間解除契約等事件，上訴人對於中華民國100 年3 月11日臺灣士林地方法院99年度訴字第1072號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於102 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件被上訴人原於原審請求㈠上訴人林鴻堯應給付被上訴人新台幣（下同）185 萬元，及其中123 萬元自民國（下同）95年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另62萬元自97年1 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人瓏山林企業股份有限公司（以下簡稱瓏山林公司）應給付被上訴人103 萬元，及其中69萬元自95年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另34萬元自97年1 月10日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。嗣於本院二審程序變更起訴聲明為：㈠上訴人林鴻堯應給付被上訴人185 萬元，及其中123 萬元自95年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另62萬元自97年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人瓏山林公司應給付被上訴人103 萬元，及其中69萬元自95年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另34萬元自97年1 月11日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。即利息起算日均減縮一日（本院卷第159 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：

㈠上訴人林鴻堯與伊於95年12月18日訂立土地預定買賣契約書，由上訴人林鴻堯將坐落臺北市○○區○○段0 ○段00○0000地號土地出賣予伊，約定價金為1,232 萬元；上訴人瓏山林公司於同日就坐落於上開土地上之「藝術館」編號C5號14樓房屋，與伊訂立房屋預定買賣契約書，房屋總價為528 萬元，以及就買受「藝術館」建案編號137 號之停車位乙個與上訴人瓏山林公司簽訂停車位產權預定買賣契約書，約定價金160 萬元（原審誤為48萬元；上述3 份契約以下簡稱系爭3 份契約，上述買賣標的以下合稱系爭不動產）。被上訴人已依約按期繳交土地價款185 萬元、房屋價款79萬元，及停車位價款24萬元，共計288 萬元；並簽發票面金額共1,632萬元之本票2 紙予上訴人，嗣伊亦配合向上訴人所指定之聯邦商業銀行（以下簡稱聯邦銀行）完成房屋貸款手續。詎上訴人迄今均未按系爭3 份契約書之約定辦理交付系爭不動產，經伊分別於99年4 月9 日、同年6 月4 日以信函催請上訴人儘速辦理交付，上訴人均未置理，伊乃於同年6 月18日以信函向上訴人為解除系爭3 份契約之意思表示，上訴人自應返還伊已給付之款項。為此，基於民法第259 條解約後回復原狀及不當得利法律關係之規定，聲明請求：㈠上訴人林鴻堯應給付被上訴人185 萬元，及其中123 萬元部分自95年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另62萬元部分自97年1 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人瓏山林公司應給付被上訴人103 萬元，及其中69萬元部分自95年12月19日起至清償日止，按年息5% 計 算之利息；另34萬元部分自97年1 月10日起至清償日止，均按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈡98年2 月13日兩造同意購買名義人由被上訴人之母「蔡鑫花」更名為被上訴人「陳詩茵」，固屬契約承擔（本院卷第264 頁），惟就貸款銀行及貸款金額，已重新約定，改向聯邦銀行貸款1700萬元，被上訴人始另外簽立「代辦申請貸款委託書」及「貸款確認書」，此部分已超出原契約權利義務約定之範圍，即非民法所稱之契約承擔，否則在被上訴人於98年2 月13日簽立更名通知之時，即應承擔給付遲延責任，顯與情理有違，從而，原買賣契約因被上訴人於98年2 月13日另行簽立代辦貸款申請委託書而應有所調整或變更，並非當然對於被上訴人即生通知對保、催告或解除契約之法律效果。（本院卷第275-276 頁）

㈢依房屋預定買賣契約書第18條及土地預定買賣契約書第5條貸款約定可知，就第四期價金，消費者可以選擇委辦貸款、自洽貸款及現金繳納三種繳款方式，而以現金繳納之方式，係屬無確定給付期限之債務，則縱使上訴人有權解除契約，亦應於被證5 之存證信函送達後7 日內，再為第2 次催告之意思表示，始能解除契約，但上訴人未為二次催告，且逕將「七日，縮短為「五日」，則其催告不符合系爭買賣契約以及民法第254 條之規定，則其解除契約之意思表示，並不合法。（原審卷第224-225 頁）

㈣被上訴人於更名當日，另簽立面額分別為136 萬元、1,496萬元之本票2 紙予上訴人，縱被上訴人未辦理貸款或雖辦理貸款但未能完成核貸，上訴人得將票據提示行使票據權利，，本件上訴人從未提示票據行使票據權利，更足證明上訴人根本沒有履行契約之意，其目的在沒收被上訴人繳納之價金，獲得不法利益，因此本件契約無法履行，實乃可歸責於上訴人之事由所致，上訴人主張解約，並無理由。（本院卷第36-37 頁）

㈤伊就系爭不動產買賣契約第4 期款項係以委託辦理貸款之方式，委由上訴人瓏山林公司與上訴人指定之聯邦銀行接洽處理，伊並已將相關文件交予上訴人瓏山林公司，且與聯邦銀行完成對保獲准貸款。至於聯邦銀行未能撥款予上訴人，係因上訴人瓏山林公司所委託之土地代書未能將他項權利設定契約書交與聯邦銀行所致，非屬可歸責於伊之事由，伊不負遲延給付第4 期貸款價金之責。（本院卷第97-98 頁）

㈥又，伊因拒絕於上訴人預先書立之切結書（見原審卷第159頁，下稱系爭切結書1 ）上簽名，始遭上訴人通知代書停止辦理系爭不動產移轉登記。查系爭切結書1 係減輕或免除上訴人瓏山林公司之瑕疵擔保責任。而上訴人瓏山林公司即因未於買賣契約書揭露共用部分所含項目應含車道之資訊，有虛灌坪數之事實而遭行政院公平交易委員會以公處字第100903號處分書（見本院卷第38-48 頁）裁處1,200 萬元罰鍰。上訴人企圖誘使消費者簽立免除上訴人依法律或契約應負擔之義務及責任之切結書，伊當然有權拒絕簽署。（本院卷第101頁）

二、上訴人則以：

㈠系爭3 份契約之原買受人即訴外人蔡鑫花（因貸款條件不符，乃於98年2 月13日將系爭不動產買賣契約申請更名為被上訴人）於97年12月15日即已接獲伊等所寄發「對保通知」，明確表示即日可開始辦理貸款手續，並按對保日期及時間親自到場對保，然蔡鑫花在對保期日均未到場。伊等乃再次於97年12月30日通知蔡鑫花至銀行辦理對保手續，惟蔡鑫花依然置之不理，故依約視同買方「不辦理貸款」，並應依約定於使用執照取得後30天內一次繳清房地價款。伊等取得使用執照，隨即於98年1 月8 日寄發「繳款通知」予蔡鑫花，即明確表示「不貸款戶」應自使用執照核發日起算第30天，即98年2 月5 日付清第四期款，蔡鑫花屆期未為給付，原本即已發生給付遲延之效力。惟蔡鑫花於98年2 月13日因其聲稱自身銀行貸款條件不符，要求申請更名以便辦理貸款事宜，伊等同意將系爭3 份契約變更為被上訴人，但被上訴人仍直至98年2 月26日止未辦理貸款，伊等乃在98年2 月27日寄發信函予被上訴人，限期於函到5 日內繳付第四期價款，否則即沒入已繳款項，同時解除系爭3 份契約。惟被上訴人屆期依然未繳款，伊等始於98年3 月10日以信函通知被上訴人，以其逾期仍未給付第四期價款為由，依約合法解除契約，並沒入被上訴人已繳價金。是系爭3 份契約早在98年3 月間即已解除，且被上訴人所繳價款均已依約沒收，被上訴人之請求，自屬無據等語資為抗辯，並聲明：①駁回被上訴人之訴及假執行之聲請；②如受不利判決請准提供擔保免假執行。

㈡蔡鑫花與被上訴人曾於98年2 月13日至伊等公司，要求變更購買名義人為被上訴人，同時簽立切結書（下稱系爭切結書2 ，見本院卷第89頁）予伊等，而該切結書載明：「... 本買賣契約買方之權利義務，由變更後之購買名義人概括承受，變更前原購買名義人放棄此房地買賣關係所衍生之權利義務，不得主張該契約書中之任何權利... 。」。蔡鑫花與被上訴人所簽立系爭切結書2 性質係屬契約承擔，被上訴人已充分認知原購買人已遲延未給付第四期價金，且同意概括承受，完全繼受蔡鑫花之權利及義務，上訴人自勿庸重新通知被上訴人對保，伊等於98年2 月27日以存證信函催告被上訴人履約未果，復於同年3 月10日以存證信函解除系爭不動產買賣契約，洵屬合法有據，系爭不動產買賣契約業已於98年3 月10日解除。（本院卷第87-88 頁）

㈢上訴人於98年2 月13日更名時，被上訴人委託伊等處理貸款事宜，雙方係約定續向渣打商業銀行建國分行（以下簡稱渣打銀行）辦理，並非重新向聯邦銀行辦理貸款（本院卷第201 頁背面、第286 頁）。惟被上訴人並未向渣打銀行辦理貸款，而是向台北富邦商業銀行股份有限公司（以下簡稱富邦銀行）申辦自洽貸款（本院卷第163 頁反面）。

㈣伊等所沒收之違約金僅房地總價之15％，扣除委託第三人銷售佣金5.5%，其沒收之違約金尚不及房地總價之10% ，應屬合理之範圍，並無過高之情形。（本院卷第294 頁）

三、原審就被上訴人之請求，為其全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回，並就利息起算日為如上所述之減縮。

四、兩造所不爭執之事項（本院卷第201頁）：

㈠被上訴人於99年4 月9 日通知上訴人限於同年月10日依契約規定完成交屋，又於99年6 月4 日通知上訴人於文到（上訴人均在6 月7 日收到通知）5 日內履行契約（本院卷第100、102 頁），嗣於99年6 月18日通知上訴人解除系爭契約，通知函於同年月21、22日分別到達上訴人瓏山林公司及上訴人林鴻堯（原審卷第104~106 頁）。

㈡系爭3 份契約書，原買受人為蔡鑫花已繳納如原審附表所示前三期價金，計288 萬元後，上訴人先後於97年12月15日、97年12月30日通知蔡鑫花前往上訴人指定銀行渣打銀行辦理貸款1632萬元之對保手續（本院卷第264 頁背面），蔡鑫花收受通知後，並未前往對保。

㈢系爭3 份契約書於98年2 月13日買受人由蔡鑫花變更為被上訴人陳詩茵，上訴人於同年月27日通知被上訴人：「查台端至民國九十八年二月二十六日止，尚有已逾繳款期限之房地款金額共計新台幣壹仟肆佰玖拾陸萬元（C5-14F房屋、土地部分）、壹佰参拾陸萬元（停車位部分）整，敬請於函達五日內繳付。台端如逾期不為履行，寄件人則依合約規定，沒入台端已繳之全部款項同時解除買賣合約，且以本函之送達併為解除合約之意思表示」等語（原審卷第133 頁），嗣於98 年3月10日通知被上訴人沒入已繳全部款項，並解除系爭契約（原審卷第138-141 頁）。

㈣被上訴人於98年2 月13日除簽立「代辦申請貸款委託書」及「貸款確認書」、並以浮貼方式更改「代刻印章授權書」之買方姓名為被上訴人外，並簽立面額分別為136 萬元、1,496 萬元之本票2 紙予上訴人（原審卷第156 、157 、158 頁），嗣後上訴人返還給被上訴人。

五、本件之爭點（本院卷第201頁背面、第264頁）：

㈠98年2 月13日系爭契約買受人由蔡鑫花變更為被上訴人，係為概括承受？

㈡上訴人是否在98年3 月10日因被上訴人未如期繳付價款，已合法解除契約，並沒收已繳付之款項？

㈢被上訴人是否有簽署系爭切結書１之義務？

㈣被上訴人是否在99年6 月18日因上訴人未依約履行移轉所有權並交付系爭不動產之義務，而合法解除契約？

㈤若上訴人已合法解除契約，違約金是否過高？

六、茲就兩造爭執事項，析述如下：

㈠98年2 月13日系爭３份契約買受人由蔡鑫花變更為被上訴人，係為概括承受？

1、依系爭3 份契約書所載，有關買方價款之繳付均分4 期，其中第1~3 期為自備期款，第4 期為可委辦貸款抵繳之期款，有系爭3 份契約之土地或房屋、停車空間價款分期付款明細表在卷可稽（原審卷第15、36、51頁）。本件原買受人蔡鑫花業依約繳付如原審附表所示之前三期價金，計288 萬元後，上訴人先後於97年12月15日、97年12月30日通知蔡鑫花前往上訴人指定銀行渣打銀行辦理貸款1632萬元之對保手續，蔡鑫花收受通知後，並未前往對保，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四、㈡所述，復有上訴人所提被證2 及被證3 之對保通知影本（原審卷第123-128 頁）為證，並經蔡鑫花於本院證述無異（本院卷第199頁背面），嗣上訴人於98年1 月8 日寄發繳款通知，表示被上訴人應依合約規定，於取得使用執照起算30 天 ，即98年2 月5 日前辨妥貸款手續，有被證4 繳款通知影本可稽，被上訴人就此亦無意見（本院卷第163 頁），此部分事實已堪認定。

2、系爭3 份契約原購買名義人為被上訴人之母蔡鑫花，於98年2 月13日，兩造同意變更為被上訴人「陳詩茵」，被上訴人於系爭3 份契約之買受人處，均以浮貼方式將買方變更為被上訴人「陳詩茵」，除由其親自簽名及蓋章外，並於騎縫處蓋有兩造及蔡鑫花之印章，蔡鑫花同時簽立「切結書2 」予上訴人，而該切結書載明：「... 本買賣契約買方之權利義務，由變更後之購買名義人概括承受，變更前原購買名義人放棄此房地買賣關係所衍生之權利義務，不得主張該契約書中之任何權利... 。」（見本件外放系爭3 份契約書影本及本院卷第89頁）。被上訴人「陳詩茵」於當日另簽立貸款確認書乙紙及代辦申請貸款委託書二紙予上訴人瓏山林公司，由瓏山林公司收受後蓋用公司戳章，有該確認書及委託書影本在卷可稽（本院卷第301303頁），此部分事實亦足認定。

3、上訴人據而主張蔡鑫花與被上訴人所簽立系爭切結書2 所載之概括承受，性質係屬契約承擔，應由被上訴人完全繼受蔡鑫花之權利及義務，上訴人自勿庸重新通知被上訴人對保等語。被上訴人就其變更購買名義人屬契約承擔，並不爭執（本院卷第264 頁），惟主張被上訴人既已於98年2 月13日更名當日另外出具貸款確認書乙紙及代辦申請貸款委託書二紙予上訴人瓏山林公司，並重新約定貸款銀行為聯邦銀行，此部分已超出原契約權利義務約定之範圍，即非民法所稱之契約承擔，否則在被上訴人於98年2 月13日簽立更名通知之時，即應承擔給付遲延責任，顯與情理有違，從而，原買賣契約因被上訴人於98年2 月13日另行簽立代辦貸款申請委託書而應有所調整或變更，並非當然對於被上訴人即生通知對保、催告或解除契約之法律效果云云。

4、經查98年2 月13日兩造同意更名當日，被上訴人除於系爭3 份契約「本文」之買受人處，以浮貼方式將買方變更為被上訴人「陳詩茵」，同時就該契約之附件十一代辦申請貸款委託書、附件十二自洽貸款切結書，均以同樣方式將買方變更為被上訴人「陳詩茵」，（見外放系爭房屋買賣契約書影本第69-73 頁，系爭土地及停車位買賣契約書亦同）；若當日重新約定貸款銀行，被上訴人實勿庸於自洽貸款切結書上更名。況原買受人蔡鑫花於本院證稱：「（更名當天）有（談到）仍由瓏山林公司幫忙貸款，但是當時有無提到聯邦銀行或渣打銀行我忘記了。」（本院卷第200 頁），更名當日，兩造若就貸款銀行有特別約定由渣打銀行變更為聯邦銀行，蔡鑫花不可能毫無印象。再者，98年2 月13日更名當日，被上訴人另向富邦銀行申請房屋貸款1,650 萬元，核准金額為l,344 萬元，惟客戶逾期未撥貸，有富邦銀行函可稽（本院卷第171 頁）。若更名當日，兩造已約定至貸款條件較優厚之聯邦銀行貸款，而被上訴人自無必要再向富邦銀行自洽貸款，與事理有違。況於更名當日，被上訴人另出具予上訴人之貸款確認書，係約定系爭不動產貸款1,496 萬元（連同停車位136 萬元，應為1,632 萬元，此為兩造所不爭執，本院卷第264 頁背面、第282 頁背面），若如被上訴人所言：更名當日兩造係約定另向聯邦銀行貸款1,700 萬元，在「貸款銀行」及「申貸金額」均有所不同之情形下，被上訴人才與上訴人另外簽立系爭「代辦申請貸款委託書」、「貸款確認書」云云。則該貸款確認書即應記載1,700 萬元，而非1,476萬元。足見上訴人於被上訴人簽署之「代辦申請貸款委託書」、「貸款確認書」瓏山林公司，蓋收訖章，仍委由上訴人洽定之金融機構，即渣打銀行代辦貸款，而非另有約定向聯邦銀行貸款。至於被上訴人至聯邦銀行申請貸款，已在98年3 月27日，申請借款金額為1,700 萬元，年限三十年，經核准1,632 萬元，其中1,536 萬原為20年期、96萬元為7 年期，有聯邦銀行函可稽（本院卷第81-83 頁），且被上訴人聲請之證人聯邦銀行職員李宛錡於原審結證稱：「（問：被上訴人貸款案是由你承辦嗎？）一、整個貸款程序都是我承辦，本件是聯邦銀行交待下來的。二、上訴人瓏山林公司有跟聯邦銀行主管說藝術館這邊有一些餘屋，這些客戶沒有辦法符合資金的要求，所以上訴人瓏山林公司請聯邦銀行處理能不能做，後來蔡鑫花打電話來聯邦銀行問是否有在做貸款，我有告訴蔡鑫花相關程序，被上訴人就來聯邦銀行辦理貸款。」（原審卷第245 頁背面），核予上訴人於98 年3月17日所寄發復效函所載：如承購戶符合銀行金融信用審查之貸款條件者，則有銀行願承做八成以上之貸款，惟實際成數依個人條件而異，可洽詢參考等語相符，足見聯邦銀行係上訴人於解除系爭買賣契約後，通知被上訴人是否願意復效，始提供被上訴人洽詢參考，並非更名當日即已重新約定向聯邦銀行貸款。

５、至被上訴人另主張兩造於98年2 月13日合意更名時，原買受人蔡鑫花即已於98年2 月13日負未給付第四期價金之遲延責任，若由被上訴人概括承受蔡鑫花之催告或解除契約之法律效果，顯與情理有違云云。經查購買名義人為何要由蔡鑫花更名為被上訴人名義，兩造各執一詞，上訴人主張係蔡鑫花之貸款信用條件不足，被上訴人則否認之，被上訴人之母即蔡鑫花亦附和其詞，證稱：「（更名與貸款）沒有關係，因我女兒要付貸款，我不想占他的便宜，所以跟公司（上訴人瓏山林公司）商量過戶給我女兒。」（本院卷第200 頁），無論更名之原因如何，兩造於更名時，既未就貸款銀行或付款期限另所約定，且98年2 月13日更名，迄98年2 月27日催告被上訴人繳付第四期價金、98年3 月10日上訴人寄發存證信函解除系爭不動產買賣契約，尚有25日的時間，予被上訴人向上訴人指定之銀行渣打銀行辦理貸款，惟被上訴人均未向渣打銀行提出申請或辦理對保，有渣打銀行覆函可稽（本院卷第78頁），被上訴人自不得據此主張非概括承受，上訴人應重新通知被上訴人對保。

６、綜上所述，被上訴人無法證明98年2 月13日更名當日，已約定貸款銀行變更為聯邦銀行，自不能僅因更名當日被上訴人另外出具貸款確認書乙紙及代辦申請貸款委託書二紙予上訴人瓏山林公司，即認貸款之約定已超出原契約權利義務約定之範圍，而非概括承受所及，上訴人據而主張蔡鑫花與被上訴人所簽立系爭切結書2 所載之概括承受，性質係屬契約承擔，應由被上訴人完全繼受蔡鑫花之權利及義務，上訴人自勿庸重新通知被上訴人對保，堪予採信。

㈡上訴人是否在98年3 月10日因被上訴人未如期繳付價款，已合法解除契約，並沒收已繳付之款項？

１、查依房屋預定買賣契約書第18條及土地預定買賣契約書第5 條「貸款約定」可知，第四期價金消費者可以選擇委辦貸款、自洽貸款及現金繳納三種繳款方式，無論何種繳款方式，其第四期款（即屬可委辦貸款抵繳之期款），繳款期限為「於核發使用執照日起第30天」，系爭3 份契約書附件一之價款分期付款明細表均明確記載，此觀前揭「貸款約定」第3 款規定：買方若不辦貸款時，須按附件一「房屋價款分期付款明細表」中可委辦貸款抵繳之期款應於使用執照核發日起第三十天應繳納之期款於期限內繳納；..... 並經賣方以存証信函催告後五日仍未繳者，依本約第二十三條之約定（即違約處罰及解約）處理。」（見本件外放系爭3 份契約書影本），足見系爭買賣契約，無論採何種繳款方式，均為確定給付期限之債務，被上訴人主張以現金繳納之方式，係屬無確定給付期限之債務，應二次催告始可解約，實不足採。

２、另前揭「貸款約定」第1款就委託貸款方式係規定：「..... ，倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之債款應於賣方通知後，七日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。買方並於賣方通知辦理貸款日辦理對保手續。」查本件上訴人先後於97年12月15日、97年12月30 日通知蔡鑫花前往上訴人指定銀行渣打銀行辦理貸款1,632萬元之對保手續，蔡鑫花收受通知後，並未前往對保。為兩造所不爭執之事實。依前揭約定，蔡鑫花未能如期協辦對保手續，已視為放棄貸款，而系爭房屋係於98年1月6日取得建物使用執照，有臺北市政府都市發展局使用執照存根可稽（本院卷第205頁，上證6），故系爭契約之第四期款應於98年2月5日屆期，上訴人業於98年1月8日寄發「繳款通知」予原購買名義人蔡鑫花，表明「倘辦理貸款程序中放棄貸款者，應於98年2月5日繳納。」（被證4，原審卷第129-132頁），其通知繳納期限已逾前揭約定之7日，從而，原購買名義人蔡鑫花自應依前揭貸款約定，於98年2月5日前以現金繳清。然其逾期卻仍未履行給付第四期房屋、土地價金之義務，即生遲延責任。

３、被上訴人於98年2 月13日更名後，既然須概括承受原買受人蔡鑫花的契約責任，即被上訴人業已「承受」上訴人於97年12月15日及12月30日分別寄發予蔡鑫花第一、二次對保通知及98年1 月8 日寄發「繳款通知」（被證2-4 ，原審卷第123-132 頁），上訴人勿庸再行通知被上訴人至渣打銀行對保及通知繳款，已如前述，則上訴人乃依前揭「貸款約定」第3 款買方不辦貸款（即前述於98年2 月5 日前，以現金繳清）之規定，於98年2 月27日寄發存證信函催告被上訴人於函達5 日內，繳付第四期價金，如逾期不為履行，將沒入已繳之全部款項，同時解除買賣契約等意旨（原審卷第133-136 頁，被證5)。被上訴人仍未給付第四期款，上訴人再於98年3 月10日以存證信函通知被上訴人，以其逾期仍未給付系爭第四期價款為由，依據系爭房屋、土地買賣契約書第23條及第10條之規定，合法解除契約（原審卷第138-141 頁）。從而，系爭3 份契約業於98年3 月10日經上訴人合法解除。被上訴人稱98年2 月27日之催告期限應為7 日，上訴人逕將「七日」，縮短為「五日」，其催告不符合系爭買賣契約以及民法第254 條之規定，則其解除契約之意思表示，並不合法云云。誠有誤會，不足採信。

４、被上訴人另主張伊於更名當日，另簽立面額分別為136 萬元、1,496 萬元之本票2 紙予上訴人，縱被上訴人未辦理貸款或雖辦理貸款但未能完成核貸，上訴人得將票據提示行使票據權利，本件上訴人從未提示票據行使票據權利，更足證明上訴人根本沒有履行契約之意，其目的在沒收被上訴人繳納之價金，獲得不法利益，因此本件契約無法履行，實乃可歸責於上訴人之事由所致，上訴人主張解約，並無理由等語，然前揭兩紙本票均載明：本本票僅作為購買藝術館未付價款擔保之用，此本票僅供購屋銀貸保證用，待銀貸全數核發後於交屋時返還。於交屋後本本票失其效力。」有該兩紙本票影本可稽（原審卷第98頁）。足見該兩紙本票僅供銀貸保證之用，如前所述，被上訴人即已放棄貸款，並收回該兩紙本票（見兩造不爭執事項），且上訴人行使權利，自可選擇請求給付價金或解除契約，被上訴人此部分主張，自無足採。

５、被上訴人既未依約辦理貸款及繳款，則上訴人於合法解除契約後，依系爭3 份契約書「違約之處罰」所約定：賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額。（見系爭土地預定買賣契約書第10條第2 項、系爭房屋預定買賣契約書第23條第2 項、系爭停車位產權預定買賣契約書第21條第2 項），主張沒收被上訴人已繳價金充作違約金，自非無據。至於約定之違約金是否過高，而應予酌減，詳後㈤所述。

㈢被上訴人是否有簽署原審附件11切結書之義務？查上訴人確於98年3 月17日發函於被上訴人表示：系爭買賣契約被上訴人或因種種因素，未能如期依約繳付房地買賣價款，上訴人日前已依合約約定以書面通知被上訴人解除契約在案。惟上訴人接獲許多承購戶反應，因現今經濟環境轉變，故紛紛向上訴人提出延長辦理房貸時間或協助辨理房貸之請求。上訴人特以此函通知被上訴人如仍有購買本房地之意願，惠請被上訴人於接獲本函通知時，即刻與上訴人公司人員聯繫，並於98年3月25日前至上訴人公司辦理買賣雙方協議續行合約之手續（如未辦理者，則仍以解除契約論）......。如承購戶符合銀行金融信用審查之貸款條件者，則有銀行願承做八成以上之貸款，惟實際成數依個人條件而異，可洽詢參考等語。有該函在卷可稽（以下簡稱復效通知，原審卷第199頁，被證9），並提供聯邦銀行電話予被上訴人，被上訴人因而向聯邦銀行申請貸款，並完成對保獲准貸款。惟因上訴人要求被上訴人另簽立系爭切結書１，始可復效。因被上訴人拒絕簽署而未完成撥款程序。此為兩造所不爭執（本院卷第101頁、第289頁）之事實。上訴人則稱系爭切結書１僅係重申系爭房屋買賣契約第2條、第5條約定，並無額外限制被上訴人之權利等語，被上訴人則主張該切結書１係減輕或免除上訴人瓏山林公司瑕疵擔保責任，因而拒絕簽署等語。辜不論兩造未簽系爭切結書１的原因為何，兩造既於98年3月10日合法解除系爭3份契約在先，兩造間就系爭不動產已無買賣關係存在，已如前述，嗣後於98年3月24日兩造既就復效條件未達協議，則上訴人主張系爭不動產買賣契約並未復效，足以採信。

㈣被上訴人是否在99年6 月18日因上訴人未依約履行移轉所有權並交付系爭不動產之義務，而合法解除契約？綜上，系爭不動產買賣契約既於98年3 月10日經上訴人合法解除在先，嗣後於98年3 月24日兩造復因被上訴人不同意簽訂系爭切結書１而未復效，故於99年6 月18日系爭不動產已無買賣關係存在，被上訴人自無由再以上訴人未依約履行移轉所有權並交付系爭不動產之義務，而解除契約。其再為解除契約之表示，自非適法。

㈤如前所述，上訴人已合法解除契約在先，則其違約金是否過高？

１、如前所述，上訴人合法解除契約後，得沒收被上訴人已繳價金充作違約金，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。而違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，如債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照）。

２、又按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」民法第250 條第1 、2 項前段定有明文。本件兩造前揭違約金之約定，依系爭契約書「違約之處罰」第3 項約定：買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請損害賠償之文義。尚無從認定契約內容為懲罰性質違約金，復無民法第250 條第2 項後段情事（約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者），依上開說明，本件契約所定違約金應屬賠償性違約金，復為兩造所不爭執（本院卷第265 頁背面），足堪認定。

３、本件兩造前揭違約金之約定，於買方違約時，賣方得沒收依房地總價百分之二十計算之金額，較內政部以台（90）內中地字第0000000 號公告預售屋買賣定型化契約規範第二十四條規定之房地總價百分之十五為高，依消費者保護法第17條第1 項、第2 項前段規定，固屬無效，惟依消費者保護法施行細則第15條第2 項之規定，公告預售屋契約之規定，仍構成本件買賣契約之內容，從而，上訴人得請求之違約金及沒收之金額，不得超過總價15％，併此敘明。

４、查本件房地總價為1,920 萬元（土地價款1,232 萬元、房屋價款528 萬元、停車位價款160 萬元），而被上訴人已繳前3 期價款為288 萬元（土地價款185 萬元、房屋價款79萬元、停車位價款24萬元) ，占房地總價之15% 〔計算式：288 萬元／1920萬元＝0.15〕，為兩造所不爭。上訴人因而主張，本建案之銷售，乃係委託訴外人霞飛廣告股份有限公司，約定上訴人應給付該公司之銷售佣金為5.5%，此有不動產委託銷售契約書可稽（參上證lO，本院卷第222-232 頁），從而上訴人於被上訴人違約後所沒收之違約金，扣除上訴人前開已支付之銷售佣金後，實際上尚不及房地總價之10% ，參照財政部98年度不動產投資興建及租售之同業利潤標準表，上訴人所得淨利率僅10% 觀之，實難謂有違約金過高情事等語；被上訴人則以：本件藝術館建案之房價上漲，縱然瓏山林公司未出售系爭房屋，但房屋之潛在房價超出原預售買賣契約之價格，是以上訴人並未受有損害，違約金應酌減至零。退步言，縱認系爭契約無法履行而使上訴人受有損害，但應以建築工程業99年度同業利潤標準8%為酌減標準等語置辯。經查系爭買賣契約屬預售屋買賣契約，倘被上訴人依約履行，依財政部98年度不動產投資興建及租售之同業利潤標準表，上訴人將受有淨利率10％之利潤，上訴人主張依建築工程業同業利潤標準8%為酌減標準，與本件預售屋買賣之性質不符，不足採用。至上訴人主張應再扣除其委託銷售佣金5.5%等語，但銷售費用或銷售佣金支出，乃其營業成本，不得再從淨利率中扣除；被上訴人主張系爭房價上漲，上訴人並未受有損害，違約金應酌減至零等語，但因契約解除後所生之損害，並不在法院依民法第252條規定酌減違約金斟酌之列，即非本件審酌兩造約定之違約金是否過高之事項，從而，兩造此部分的主張，均不可採。經查被上訴人已給付上訴人林鴻堯土地價金185萬元，上訴人瓏山林公司房屋及停車位價金計103萬元，均已為一部履行，併審酌被上訴人如能依約給付價款或辦理貸款時，上訴人所能享受之一切利益、95年間行政主管機關對預售房屋之違約金，認以不超過15%為適當，暨財政部98年度不動產投資興建業之同業利潤標準淨利率為10%（上證11，本院卷第233頁。另上訴人林鴻堯為上訴人瓏山林公司之負責人，其與瓏山林公司共同開發興建系爭建案，並共同與買受人簽訂「土地預定買賣契約書」、「房屋預定買賣契約書」，其後辦理通知繳款、催告、解約等事宜，亦均共同具名行之，則彼二人因系爭建案所獲利潤應等同視之，較為合理）等一切情狀，應認本件違約金以系爭不動產總價額10%，即土地為123萬2千元〔計算式：00000000元*10%=0000000元〕、房屋及停車場為68萬8千元〔計算式：(0000000元+0000000元)*10%=688000元〕為相當。

七、綜上所述，本件上訴人就系爭不動產預定買賣契約，因被上訴人未依約辦理貸款及繳款，依法解除契約，而得沒收被上訴人已繳上訴人林鴻堯土地價款123萬2千元、上訴人瓏山林公司房屋及停車場價款68萬8千元，超過部分，上訴人既不得沒收，則被上訴人依民法第259條第2款之規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，若受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」請求上訴人附加至受領翌日起算之利息返還之，自屬有理。從而，被上訴人本於解約後回復原狀之法律關係，請求上訴人林鴻堯返還61萬8千元〔計算式：0000000元-000 0000元=618000元〕，及自97年1月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、請求上訴人瓏山林公司返還34萬2千元〔計算式：0000000元-688000元=342000元〕，及其中2千元自95年12月20日起；其中34萬元自97年1月11日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息（被上訴人就利息起算日已減縮一日，即自上訴人受領給付之翌日起算利息；另於上訴人得沒收之違約金，自得從第一期款開始依序抵扣，故上訴人應返還的利息，應由依序扣抵後之價金餘額給付日之翌日起算。），為有理由，應予准許。就此部分，被上訴人對於上訴人之請求，業依民法第259 條之規定獲得勝訴之判決，本院自毋庸再就同一金錢請求，屬選擇合併關係之不當得利請求審究，併此敘明。逾此部分之請求，上訴人既已依法沒收，被上訴人再以民法第259條解約後回復原狀及不當得利之法律關係請求，均無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。