臺灣高等法院100年度建上字第165號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第165號

上訴人

長鴻營造股份有限公司

法定代理人

張淑絹

訴訟代理人

鄭智元律師

訴訟代理人

周信亨律師

訴訟代理人

陳敬暐律師

被上訴人

長榮鋼鐵股份有限公司（原名：長榮開發股份有限公司）

法定代理人

林寶水

訴訟代理人

李蒨蔚律師

　　　　　　吳明璋

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國100年9月16日臺灣臺北地方法院100年度建字第137號第一審判決提起上訴，本院於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人原為葉連火，嗣於民國101年1月5 日本院審理中變更為林寶水，有經濟部101年1月5 日經授商字第00000000000號函及被上訴人公司變更登記表等影本各1份可憑（見本院卷第71、72頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第69、70頁），核無不合，應予准許。

二、被上訴人起訴主張：訴外人交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺灣鐵路局）於99年間公開招標「臺北機廠遷建建設計畫－富岡基地（CL221標-機廠柴電、電力機車場區及汙水處理廠工程暨CL221-1標-機廠電聯車場區及周邊相關工程）」（下稱系爭工程）。上訴人為參與系爭工程招標案，乃於99年4月19 日與被上訴人就系爭工程之軌道工程簽訂標前協議書（下稱軌道工程標前協議），約定上訴人於標得系爭工程後應將軌道工程以工程總價新臺幣（下同）9,500萬 元交予被上訴人承作，如上訴人違約，應給付被上訴人違約金498萬7,500元；復於同年月28日就系爭工程之鋼構工程簽訂標前協議書（下稱鋼構工程標前協議，軌道工程與鋼構工程之標前協議合稱為系爭協議），約定上訴人於標得系爭工程後應將鋼構工程以工程總價12億4,860萬元（原判決第2頁第2列誤載為1億2,486 萬元）交予被上訴人承作，如上訴人違約，應給付被上訴人違約金1億2,000萬元。詎上訴人於99年5 月14日標得系爭工程後，雖經被上訴人一再催促仍拒不與被上訴人簽訂承攬契約，直至99年6 月24日始函覆被上訴人表示因上訴人減價6.34% 後始能得標，要求被上訴人依上訴人得標價減價比例調降工程總價，被上訴人拒絕，上訴人竟逕與其他廠商簽約施作，爰依民法第250 條規定、系爭協議約定，請求上訴人給付被上訴人1億2,498萬7,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年5月19日，見原審卷第31頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。

三、上訴人則以：其為參加系爭工程之公開招標，於標前邀請相關專業廠商作為協力廠商共同參與，並要求各協力廠商就其所擬承作部分提出合理報價，上訴人再整合各協力廠商報價訂出參與投標之標價，為確保雙方權益，並簽訂標前協議書，以資遵循，惟標前協議能否履行，植基於上訴人能否得標，故軌道工程標前協議第7 條約定：「…若本工程未得標則本協議書自動失效」、鋼構工程標前協議第7條約定：「…若本次（99.04.20）工程資格標及後續價格標開標未得標或99.5.15 前價格標未開標，則本協議書自動失效…」等語。系爭工程標案於99年5 月12日開價格標，上訴人所投標之標價51億1,000 萬元超過底價，未能得標，則系爭協議所訂上開解除條件業已成就，系爭協議已自動失效，被上訴人不得再請求上訴人給付違約金。雖上訴人經3 次比減價格，最後以47億8,600 萬元得標，惟此得標係臺灣鐵路局對上訴人另行要約所為之承諾，已逾系爭協議所規範之範圍及締結目的。退步言之，縱認系爭協議未因解除條件成就而無效，惟上訴人無法依系爭協議約定之工程總價交予被上訴人施作，係因上訴人原投標之標價未能得標，屬不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人尚不得請求上訴人給付之違約金。又縱認系爭協議仍屬有效，且上訴人應負債務不履行之責任，系爭協議所約定之違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、經查：㈠兩造於99年4 月19日簽訂軌道工程標前協議，另於99年4月28 日簽訂鋼構工程標前協議。㈡系爭工程標案於99年5 月12日開標，上訴人以51億1,000 萬元投標，超過底價，其餘廠商之標價亦超過底價，故由標價最低之中華工程股份有限公司（下稱中華公司）優先減價，但仍高於底價，接著由上訴人與中華公司進行3 次比減價格，終由上訴人以47億8,600萬元得標等情，有標前協議書2份及臺灣鐵路局材料處開標／比、議價／決標／流標／廢標紀錄1份等影本在卷可稽（見原審卷第9至23頁、第40頁），應堪信為真實。

五、被上訴人主張上訴人於標得系爭工程後，被上訴人催請上訴人簽約，惟上訴人要求被上訴人減價，經被上訴人拒絕後，上訴人竟逕與其他廠商簽約施作軌道工程及鋼構工程，爰依民法第250條規定、系爭協議約定，請求上訴人給付違約金1億2,498萬7,500元並加計法定遲延利息等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。又按政府採購法42條第1 項規定「機關辦理公開招標或選擇性招標，得就資格、規格與價格採取分段開標。」、第52條規定「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。…」、第53條第1 項規定「合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，得洽該最低標廠商減價1 次；減價結果仍超過底價時，得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格，比減價格不得逾3次。」；另政府採購法施行細則第44條規定「機關依本法（指政府採購法）第42條第2項辦理分段開標，得規定資格、規格及價格分段投標分段開標或一次投標分段開標。…前項分段開標之順序，得依資格、規格、價格之順序開標，或將資格與規格或規格與價格合併開標。機關辦理分段投標，未通過前一階段審標之投標廠商，不得參加後續階段之投標；辦理一次投標分段開標，其已投標未開標之部分，原封發還。分段投標之第一階段投標廠商家數已達本法第48條第1 項三家以上合格廠商投標之規定者，後續階段之開標，得不受該廠商家數之限制。採一次投標分段開標者，廠商應將各段開標用之投標文件分別密封。」、第48條第1項規定「本法第45 條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之。」。另稽諸附卷臺灣鐵路局材料局就系爭工程決標予上訴人之開標／比、議價／決標／流標／廢標紀錄（見原審卷第40頁），可知系爭工程業主臺灣鐵路局係採公開招標、資格標與價格標分段開標，有8 家參與廠商投標，資格標開標後5 家廠商合格，隨即參加後續價格標投標，價格標開標，因5 家投標廠商之最低標價均超過底價時，臺灣鐵路局乃依政府採購法第53條第1 項規定進行最低標廠商中華公司減價1 次，減價結果仍超過底價，再由上訴人及中華公司進行3次比減價格後，終由上訴人以4億7,860 萬元，未超底價決標。因此系爭工程上訴人之得標流程依序為：資格標投標、資格標開標、後續價格標投標、價格標開標、優先減價、第1次比減價格、第2次比減價格、第3 次比減價格、決標、宣告得標。依上開政府採購法及其施行細則之規定及上訴人得標流程觀之，可知所謂「開標」僅指依招標文件標示之時、地點開啟廠商投標文件之標封，宣布招標文件規定之事項及標價之程序，與「決標」、「得標」，屬不同概念，被上訴人陳稱無論開標、減價、比減價格、決標、宣告得標，均屬同一次開標作業之整體流程，委不足採。

㈡觀諸軌道工程標前協議第7 條約定：「…若本工程未得標則本協議書自動失效」等語（見原審卷第10頁），並未特別表明限那一階段未得標。本院依兩造經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，認應解釋為指上訴人經過所有法定程序未標到系爭工程時，軌道工程標前協議方自動失效。如前述上訴人既以47億8,600 萬元標得系爭工程，自不符合軌道工程標前協議第7 條所約定之協議書自動失效條件。上訴人辯稱：系爭工程標案於99年5 月12日開價格標時，因上訴人投標價格51億1,000 萬元超過系爭工程所訂底價，未能得標時，系爭協議之目的即無法達成，系爭軌道工程標前協議第7 條所訂之解除條件即成就，該協議已自動失效云云，不足採信。上訴人復辯稱：其投標價格係源於含被上訴人在內之協力廠商之報價，上訴人投標價格與協力廠商之報價，應處於連動之狀態，始符公平原則，兩造未簽訂軌道工程承攬契約，並非可歸責上訴人之事由等語。查：上訴人雖係參考含被上訴人在內之協力廠商之報價，而擬定投標價格，惟依相當經驗法則判斷上訴人必加以精算，預留本身之利潤後擬作投標總價，其於價格標開標未得標後，既同意進行3 次比減價格後標得系爭工程，可見其應已考量減價後，其本身仍可得合理利潤，方願減價得標。軌道工程標前協議之書面乃上訴人先為擬定，再經兩造磋商後簽署，為上訴人所自承（見原審卷第78頁），兩造既未約定於上訴人價格標開標未得標後，軌道工程標前協議即失效，亦未特別約定被上訴人之承攬金額，應按決標價與價格標投標之比例酌減，除非被上訴人事後同意，否則無從執此拘束被上訴人，被上訴人拒絕按比例降低承攬金額，要求上訴人依約履行，難認有何違反公平誠信原則，上訴人未依軌道工程標前協議與被上訴人簽訂承攬契約，自屬可歸責上訴人之事由，上訴人所辯，要無足採。

㈢觀諸鋼構工程標前協議第7條約定：「…若本次（99.04.20）工程資格標及後續價格標開標未得標或99.5.15 前價格標未開標，則本協議書自動失效。…」等語（見原審卷第17頁），可知，鋼構工程標前協議第7 條約定之協議書自動失效條件有三：①資格標開標未得標。②後續價格標開標未得標。③逾99年5 月15日價格標未開標，只須符合其一，兩造間鋼構工程標前協議，即自動失效。兩造於鋼構工程標前協議第7條及軌道工程標前協議第7條所約定之協議書自動失效條件不同，軌道工程標前協議第7 條僅約定於上訴人未得標系爭工程時，自動失效，而鋼構工程標前協議第7 條則明確指出於工程資格標及後續價格標開標未得標，或逾時未開標，該標前協議即失效，而「開標」、「決標」、「得標」，均屬不同概念之作業程序，已如前述，應認兩造於簽訂該2 份標前協議時，已有意加以區別。是本院認鋼構工程標前協議第7條之約定與軌道工程標前協議第7條不同，只要上訴人價格標投標單經開標後未得標，鋼構工程標前協議即失效，縱使上訴人其後再進行3 次比減價格後終標得系爭工程，亦不能使已失效之鋼構工程標前協議重新發生效力，除非兩造另訂新約。本件系爭工程於99年4 月20日資格標開標審查後包括上訴人在內5 家廠商合格，隨即參加後續價格標投標，價格標開標，因5 家投標廠商之最低標價均超過底價，致該投標均未得標，而續行優先減價及3 次比減價格後方由上訴人得標，已詳如前述。上訴人既已合於後續價格標開標未得標之契約解除條件，堪認本件鋼構工程標前協議業已自動失效。

㈣綜上，本件僅鋼構工程標前協議書業已自動失效，而軌道工程標前協議則未發生自動失效之情形。依軌道工程標前協議第6 條約定：「得標後甲方（即上訴人）應按本約將上述工程交予乙方（即被上訴人）承辦，如不履約願意賠償乙方違約金4,987,500元…」等語（見原審卷第9頁），本件上訴人標得系爭工程後，並未將軌道工程交予被上訴人承辦，為上訴人所自認（見原審卷第37頁），依軌道工程標前協議第6條約定，被上訴人自得請求上訴人給付違約金498萬7,500元。

六、上訴人又主張縱認軌道工程標前協議仍有效，其所約定之違約金實屬過高，應予酌減等語，惟為被上訴人所否認。經查：㈠按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第6款規定甚明。查：上訴人於原審時雖未明確提出系爭協議所約定之違約金過高應予酌減之抗辯，惟已主張：被上訴人在報價承作時，已計入13% 利潤，其後鋼價下跌被上訴人利潤更高，如此將產生不公平現象，故當初約定開標未得標，則系爭協議自動失效等語（見原審卷第65頁），為被上訴人所否認並陳稱：被上訴人依當時鋼構時價及其承作能力報價，且將13 %利潤包含在報價內等語，並有被上訴人提出之台北長安郵局第1180號存證信函、中鋼盤價明細表暨報價單、98及99年度同業利潤表（見原審卷第68至77頁），此攸關被上訴人因上訴人違約實質所受損害金額究為若干，上訴人得否據此主張違約金過高，如不許上訴人提出顯失公平，爰准予上訴人提出此新攻防方法。

㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償總額預定之性質者。如為懲罰性質之違約金約定者，債務人於債務不履行時，債權人除得請求違約金外，如另有其他損害，尚得依其他法律關係請求賠償其他之損害；如為損害賠償總額預定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害（最高法院99年度台上字第1257號判決意旨參照）。是除當事人另有訂定外，民法第250 條所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。遍觀軌道工程標前協議全文，兩造間並無另有上開違約金僅具違約罰性質之約定。由此可知上開逾期違約金之約定，應屬債務人於債務不履行時，須支付者，作為債務不履行債務所生損害賠償總額之賠償性違約金。

㈢查：依上訴人所提被上訴人營利事業所得稅結算申報書，被上訴人98年度營業收入淨額為33億1,376萬9,825元，營業淨利為4億6,685萬9,210元，營業淨利率為14.09% ；99年度營業收入淨額為81億787萬7,705元，營業淨利為7億1,293萬2,280元，營業淨利率為8.79%，有被上訴人營利事業所得稅結算申報書影本2 份在卷足憑（見本院卷第101、103頁）。本院斟酌被上訴人98、99年度之營業收入淨額合 計共為114億2,164萬7,530元，營業淨利為11億7,979萬1,490元，其平均營業淨利率為10.33 %（1,179,791,490÷11,421,647,530＝0.1033），上訴人如依軌道工程標前協議約定將工程總價9,500 萬元軌道工程交由被上訴人承攬，依其平均營業淨利率計算，被上訴人可得之營業利潤應不下於軌道工程標前協議第6 條所約定之違約金。準此，被上訴人主張依軌道工程標前協議第6條約定，請求上訴人給付違約金498萬7,500 元，尚屬合理，並無過高。

七、綜上所述，被上訴人依民法第250 條規定、系爭協議約定，請求上訴人給付被上訴人498萬7,500元，及自100年5月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，不應准許，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，所為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，則有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據及未傳訊之證人，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。