臺灣高等法院100年度聲字第303號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　100年度聲字第303號

聲請人

華屋實業股份有限公司

兼法定代理人

劉新山

上列聲請人因與相對人華菱電氣企業股份有限公司間塗銷所有權移轉登記等事件（本院98年度重上字第749 號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

本件聲請意旨略以：㈠相對人公司法定代理人劉盛耀之女婿黃德賢律師與承審本院98年度重上字第749 號事件（下稱系爭事件）之審判長許正順同為司法官訓練所法官班同期同學，受命法官鄭威莉亦曾為黃德賢律師之同事，且受命法官鄭威莉於民國100年9月30日至聲請人華屋實業股份有限公司行勘驗程序時，曾當場迫使聲請人和解不成，本件自難期為公平審判；㈡又系爭事件審判長許正順、受命法官鄭威莉曾審理本院99年度再字第15號再審事件，而該再審事件為系爭事件之前提，該再審事件之受命法官鄭威莉無視聲請人否認，於該案逕列劉盛耀為相對人公司之法定代理人，且一再質疑聲請人提出之新證據即第三人張玉蕋於69年12月24日製作之相對人公司股東名冊為真正，而無視張玉蕋於本院98年度上更㈡字第84號事件已坦承上開股東名冊之印文為真正，足見系爭事件審判長許正順、受命法官鄭威莉於審理該再審事件時偏頗劉盛耀，亦難期渠等於系爭事件為公平審判；㈢再系爭事件自98年12月25日繫屬本院至今遲未審結，且聲請人於系爭事件係委任林辰彥、溫光雄、涂惠民等3 位律師，法院竟漏未通知涂惠民律師提出爭點書狀，及於100年9月30日勘驗程序到場行使職務，嚴重損害聲請人之權益，受命法官鄭威莉行使職務顯有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請上開法官迴避等語。

按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款固有明文。惟該款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官與當事人之一造為同署辦公之僚友，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，或法官參與別一訴訟事件之裁判，於理由項下表示關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造不利，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院21年聲字第476號、22年抗字第2346號、27年抗字第304號、29年抗字第56號、69年台抗字第457 號、74年台抗字第20號判例意旨參照）。又依同法第34條第2項、第284條規定，聲請法官迴避應舉其原因，提出能即時調查之證據以釋明之。經查：

㈠本件聲請人雖主張：相對人公司法定代理人劉盛耀之女婿黃德賢律師與系爭事件之審判長許正順同為司法官訓練所法官班同期同學，受命法官鄭威莉亦曾為黃德賢律師之同事，且受命法官鄭威莉行勘驗程序時，曾當場迫使聲請人和解不成；又系爭事件審判長許正順、受命法官鄭威莉曾於審理本院99年度再字第15號再審事件時，偏頗劉盛耀；再系爭事件自98年12月25日繫屬本院至今遲未審結，難期渠等於系爭事件為公平審判等語，惟聲請人上開聲請法官迴避所舉之原因，或屬承審法官關於指揮訴訟程序、調查證據及行使闡明權之職權行使，或屬聲請人主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，均與民事訴訟法第33條第1項第2款所定情形不合，聲請人復未提出能即時調查之證據釋明系爭事件之審判長許正順、受命法官鄭威莉對於系爭事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判等客觀事實，揆諸前開說明，尚難僅憑聲請人之主觀臆測及不滿法官就訴訟程序之指揮及進行，率認系爭事件之承審法官有何偏頗之虞。

㈡又聲請人雖另主張：聲請人於系爭事件係委任林辰彥、溫光雄、涂惠民等3 位律師，法院竟漏未通知涂惠民律師提出爭點書狀，及於100年9月30日勘驗程序到場行使職務，受命法官鄭威莉行使職務顯有偏頗之虞云云，並提出系爭事件之通知、送達證書等件為證（見本院卷第12至20頁）。惟訴訟代理人有2 人以上者，依民事訴訟法第71條第1 項規定，均得單獨代理當事人，故對於當事人之送達，本得向訴訟代理人中一人為之，易言之，訴訟代理人有數人時，其送達僅向其中一人為之，即生送達之效力。因此，法院於系爭事件即使僅通知聲請人委任之林辰彥、溫光雄等2 位律師提出爭點書狀，及於勘驗程序到場行使職務，而漏未通知涂惠民律師，於法亦難謂有違，本院自難僅憑聲請人之主觀臆測，即率認系爭事件之承審法官有何偏頗之虞。

綜上所述，聲請人聲請法官迴避，核與民事訴訟法第33條第1項第2款規定不符，不應准許，應予駁回。

依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

民事第十二庭