臺灣高等法院100年度上字第90號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 100年度上字第90號

上訴人

陳政修

訴訟代理人

邱奕澄律師

複代理人

林珪嬪律師

被上訴人

簡兆熙

訴訟代理人

周承賢

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國99年10月22日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1865號第一審判決提起上訴，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，被上訴人主張其於民國94年8月10日所借得之新台幣（下同）190萬元借款（下稱系爭借款），貸與人並非上訴人，而係上訴人之母即訴外人陳楊灼華（下稱陳楊灼華），兩造間實無借貸關係存在。上訴人對被上訴人所有坐落桃園縣大園鄉○○段海方厝小段98地號土地（權利範圍8472分之384）、同段99地號土地（權利範圍3666分之519）（下合稱系爭土地），於94年8月12日，為上訴人設定擔保本金最高限額360萬元，存續期間自94年8月10日起至95年8月9日止之抵押權（下稱系爭抵押權），上訴人對被上訴人無擔保之債權存在等語，然為上訴人所否認。核系爭抵押權有無所擔保之債權存在，除涉及系爭土地有無遭查封、拍賣之可能外，亦影響系爭土地於交易市場之價格，致被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之，是被上訴人提起確認之訴部分，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：伊前於94年8月10日，曾以其所有之系爭土地，設定系爭抵押權予上訴人，然被上訴人從未向上訴人借款。被上訴人借款之對象係陳楊灼華，原約定借貸之金額為200萬元，月息為5分，於預扣第1個月之利息即10萬元後，被上訴人實際取得之借款金額僅190萬元，並簽發1紙發票日為94年8月10日，面額200萬元票號為TS010146號之本票（下稱系爭本票），交付予陳楊灼華持有，以擔保上開對陳楊灼華之借款。嗣被上訴人對陳楊灼華之欠款已於97年6月25日，由被上訴人交付600萬元與陳楊灼華而和解清償完畢，陳楊灼華同意拋棄一切對於被上訴人之民刑事追訴權，並簽訂和解契約書（下稱系爭和解契約書）為據，故被上訴人向陳楊灼華所借之款項已清償完畢等語。為此依民法第767條、民事訴訟法第247條等法律關係提起本訴等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

二、上訴人則以：被上訴人自承有收受190萬元借款，上訴人另將10萬元現金交付與被上訴人，故被上訴人已取得系爭借款共計200萬元。兩造並約定系爭借款之利率為月息2分半，被上訴人僅支付1、2個月即未再支付。被上訴人亦自認有簽發系爭本票交予陳楊灼華，而本票為無因證券，本可自由流通，因此系爭本票不論係被上訴人或陳楊灼華交付上訴人，上訴人於系爭抵押權之存續期間取得系爭本票，對被上訴人即有此200萬元之借款及本票債權，而有系爭抵押權所擔保之債權。嗣因被上訴人並未依約清償，上訴人乃持系爭本票向原法院聲請本票裁定（原法院95年度票字第12035號），並向原法院聲請強制執行，因拍賣無實益而發給債權憑證。被上訴人提出之系爭和解契約書乃他人偽造，且被上訴人亦未給付系爭和解契約書上所載600萬元之和解金與陳楊灼華。倘若被上訴人已給付和解金額，本票及訴外人周承賢（即被上訴人之妻，下稱周承賢）之不動產所有權狀理應歸還被上訴人，而非由陳楊灼華將本票自行作廢，權狀由周承賢自行申請補發。況系爭和解契約書無論真偽，實與兩造間之借貸及抵押權擔保設定無涉等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：

（一）上訴駁回。

（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、經查：發票人為第一銀行桃園分行，面額190萬元（票號EH0000000號）之支票（下稱系爭支票），係陳楊灼華以其第一銀行桃園分行帳戶內之存款購買，該支票業經被上訴人提示兌現。被上訴人以94年8月11日蘆資字第590號收文號，將系爭土地設定系爭抵押權與上訴人，存續期間為94年8月10日起至95年8月9日止等事實，為兩造所不爭執，復有以第一銀行桃園分行為發票人之系爭支票、系爭土地之登記謄本、系爭抵押權之土地登記申請書在卷可稽（見原審卷第64、23-42頁），此部分事實堪信為真實。是兩造爭執之重點厥為：

㈠系爭借款之貸與人係上訴人或陳楊灼華？㈡如貸與人係上訴人，則上訴人所交付與被上訴人之借款金額為何？茲分述如後：

五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「消極確認法律關係不存在之訴，如上訴人認其法律關係存在時，應由上訴人負責舉證證明其存在」（最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照）。是抵押權之當事人就抵押權及擔保債權存否有爭執時，自應由抵押權人負舉證責任。被上訴人之主張，業據提出其於97年6月25日與陳楊灼華簽署之系爭和解契約書為證。上訴人則否認系爭和解契約書為真正，辯稱系爭和解契約書係他人所偽造，被上訴人於94年8月10日向其借款200萬元，並簽發系爭本票交其收執，且設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借款云云。經查：

（一）證人周承賢到庭證稱：伊於被上訴人、陳楊灼華簽署該和解契約書時有在場，陳楊灼華與被上訴人係在被上訴人家簽署系爭和解契約書等語（見原審卷第85頁背面）。上訴人辯稱系爭和解契約書上陳楊灼華之簽名非其所簽，而係遭他人仿冒、偽造云云，惟經原法院將系爭和解契約書上陳楊灼華之筆跡送法務部調查局鑑定結果，認定甲類筆跡（即系爭和解契約書上「陳楊灼華」、「桃園市○○街116號」字跡）及乙類筆跡（即95年5月4日債權讓與契約書、95年7月20日協議書、上訴人於98年12月14日在原法院提出之民事委任狀、民事報到單、同意由受命法官調查證據狀、99年2月24日、同年2月25日、同年4月22日民事聲請閱卷狀及陳楊灼華當庭書寫姓名地址之「陳楊灼華」、「桃園市○○街116號」字跡）筆畫特徵相同，有該局99年7月2日調科貳字第09900302050號鑑定書在卷可證（見原審卷第142至144頁），足見系爭和解契約書末立書人欄乙方「陳楊灼華」及「桃園市○○街116號」等手寫之文字部分，係陳楊灼華本人親自書寫。證人周承賢之證詞即屬可信；上訴人辯稱系爭和解契約書上「陳楊灼華」之簽名非屬真正云云，委無足採。

（二）證人陳楊灼華於原法院另案（原法院95年度訴字第2031號，原告為周承賢，被告為陳楊灼華，案由為確認本票債權不存在等，下稱相關另案）訴訟中之96年1月12日所提出之答辯狀，記載：「…二、本件之始末：查原告（即本件被上訴人之妻周承賢）與其夫簡兆熙於民國94年8月初，向被告（即陳楊灼華）騙稱…等語，被告遂自94年8月10日起至95年5月27日止，先後於94年8月10日、95年1月9日…，分別借其夫妻200萬元（第1筆借款有設定抵押擔保）、100萬元（第2筆以後之借款都沒有設定抵押擔保）…」等語（見原審卷第103頁）。該答辯狀所附被證三即被上訴人、周承賢借款明細表所示編號一之借款，日期為94年8月10日、借款金額為200萬元（見原審卷第108頁），陳楊灼華自承該答辯狀確係其提出於法院無誤等語（見原審卷第129頁），則其嗣後於本件審理中證稱：被上訴人係於94年8月4、5日在被上訴人家中2樓向上訴人借款200萬元，當時被上訴人雖亦有向伊借款，但伊表示不願借款與被上訴人，故被上訴人借款之對象係上訴人而非伊云云（見原審卷第82頁背面至第83頁背面），與其在相關另案之主張不同，顯難遽予採信。反之，證人周承賢證稱：94年8月4、5日時被上訴人係開口向陳楊灼華借款200萬元。約定借款之利率為月息5分，即每月支付10萬元之利息，並預扣利息，故約定借款金額及被上訴人所簽發之系爭本票面額雖為200萬元，然實際取得之借款僅190萬元等語（見原審卷第84頁背面至第85頁背面）。其中就系爭借款之貸與人及約定利息之部分，與陳楊灼華於相關另案答辯狀所為之上開記載相符，則為可採。又被上訴人與陳楊灼華於97年6月25日所簽訂之系爭和解契約書復記載：「二、乙方（即陳楊灼華）於取得和解金時須履行下列事項：…（三）乙方負責塗銷位於大園鄉○○段海方厝小段98、99地號之抵押權」等語（見原審卷第70、71頁），益見系爭借款之貸與人為陳楊灼華，始得以其自己之名義承諾被上訴人並與之簽立願負責塗銷系爭抵押權之和解契約。故被上訴人主張系爭借款之貸與人係陳楊灼華，而非上訴人一節，堪予採認。

（三）陳楊灼華於相關另案上開答辯狀記載：「…原告（即周承賢）與其夫簡兆熙則分別簽發面額200萬元、100萬元、50萬元、335萬元、300萬元、15萬元等本票6張交給被告（即陳楊灼華）持憑」等語（見原審卷第103頁）。依該答辯狀所附被證三票號TS010146號本票，即系爭本票，又該答辯狀被證四之票號TS010146號本票之影本，亦為系爭本票之影本（見原審卷第108、109頁），顯見陳楊灼華係因該表編號一所示之借款（即94年8月10日所借出之200萬元）而持有被上訴人簽發之系爭本票。且陳楊灼華於相關另案所提出包含系爭本票在內，被上訴人所簽發之本票總計700萬元（見相關另案卷第15、16頁），亦與系爭和解契約書所載：「二、乙方於取得和解金時須履行下列事項：

（一）針對發票人簡兆熙所簽發之本票，面額共計新臺幣柒佰萬元整之票據數張，由乙方自行作廢…」等語相符。又上訴人復未就被上訴人將系爭本票交付與上訴人一事，提出其他足資證明之證據。是上訴人辯稱被上訴人交付系爭本票之對象係上訴人云云，即非可採。堪認被上訴人係將系爭本票交付與陳楊灼華，而非上訴人。

（四）上訴人雖辯稱，縱認被上訴人係將系爭本票交付予陳楊灼華，然其已於系爭抵押權之存續期間內取得系爭本票，即對被上訴人有200萬元之債權云云。然查：上訴人自認系爭抵押權所擔保之債權，係上訴人於94年8月10日所借出之200萬元，不包含200萬元之本票票據債權在內等語（見原審卷第80頁背面），且系爭抵押權之土地登記申請書上，亦未記載系爭抵押權所擔保之債權範圍，包含上訴人對被上訴人之票據債權在內（見原審卷第36-39頁）。是縱上訴人嗣後取得系爭本票，亦難認其就系爭抵押權有擔保之債權存在。此外，上訴人既未能舉證證明其就系爭抵押權有擔保債權存在，則其主張就系爭抵押權有擔保之債權存在云云，即非可採。

六、次按抵押權人為抵押權之取得人，因抵押權係為擔保債權而存在，基於抵押權之從屬性，抵押權人必為債權人；最高限額抵押權之抵押權人亦必為債權人，惟有該抵押權人之債權，始為該抵押權人之債權，始為該抵押權擔保之債權範圍，亦即抵押權與債權應是同一權利主體。查系爭借款之貸與人為陳楊灼華，系爭抵押權並無所擔保之債權存在，已如前述，且系爭抵押權之存續期間已於95年8月9日屆至，有土地登記第二類謄本在卷可證（見原審卷第11頁），則系爭抵押權因存續期間屆至而確定時，上訴人就系爭抵押權既無所擔保之債權存在，被上訴人依民法第767條中段規定，自得請求上訴人塗銷系爭抵押權。至上訴人於上訴本院後，主張被上訴人係向陳楊灼華借款，然雙方有約定返還請求權之主體係上訴人，陳楊灼華已將對被上訴人之債權讓與上訴人云云，惟為被上訴人所否認（見本院卷第104頁背面-105頁），上訴人就此並未提出任何證據足以證明，自不足採。

七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條中段之規定，請求塗銷系爭抵押權之登記，於法有據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。