臺灣高等法院100年度建上字第94號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第94號

上訴人

國防部軍備局中山科學研究院

法定代理人

金壽豐

訴訟代理人

徐克銘律師

複代理人

林靜怡律師

被上訴人

國記營造股份有限公司

法定代理人

梁 治

訴訟代理人

謝佳伯律師

上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於100年9月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）93 年4月22日與上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬上訴人「W048桃園龍園行動通訊工程中心新建工程」（下稱系爭工程）。雙方約定契約價金採總額結算，工款總價為新臺幣（下同）4億5,200萬元。系爭工程業於94 年11月8日全部完工，並經上訴人於94年12月21日驗收合格。而系爭工程於施工期間，因機關需求於94年05月12日辦理第一次變更設計，變更之項目包括會議室及辦公室工程等16 項，追加價款計6,231萬元，嗣於94年10月11日辦理第二次變更設計，變更之項目包括鋼骨鋼筋混凝土模版工程等4項，追加價款計23萬9,000元，又因上訴人之院外道路拓寬工程時程無法配合，上訴人於94年11月02日要求伊配合減作道路拓寬及管線遷移項目，並辦理第三次變更減價64萬6,961 元，嗣上訴人結算後給付伊總價5億1,390萬2,039 元。惟伊發現於施工期間有部分施工項目「漏項」及「數量不足」之情形，此部分工程款總計1,659萬3,345元（詳如原判決附表1-1、1-2所示），依系爭契約第3條第2項約定「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，得以契約變更增減價金。…」，即應辦理契約變更並追加工程款予伊，伊分別於94年5月18日、同年月25日及同年8月11日函請上訴人就漏項及數量不足部分辦理契約變更並追加工程款，惟上訴人先後於94 年8月16日、同年12月14日函覆拒絕變更契約及付款。依公共工程最高主管機關行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）所訂定採購契約要項第32點第2 款、第33點規定及89年03月28日工程企字第89008103號函釋，可知系爭契約第3條第2項所稱「契約所定數量」，係指「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單」即標單數量，並非指系爭契約第1 條所涵蓋之各項有關契約文件，自亦不包括圖說在內。又系爭契約第4條第2項約定，係指廠商不得僅依數量清單之數量施作，依約仍應依現場實際數量施作，作為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，然實作數量較契約所定數量增加達10％以上時，其逾10％之部分，得依系爭契約第3條第2項請求加價。縱如上訴人解釋系爭契約第4條第2項約定真意係伊必須按圖施作，只要施作範圍不超過設計圖說，即使實作數量、項目超過工程數量清單，也不得請求加價，惟系爭契約係上訴人製作之定型化契約，「中山科學研究院工程投標須知補充說明」（下稱投標須知補充說明）第7 條及系爭契約第4條第2項、第3 項有關數量不足及漏項不得請求加價之約定，違反誠信原則，且標單及單價分析表係上訴人委託建築師經長時間計算所得而由上訴人所提供，又系爭工程等標期亦僅有短短20餘日，施工項目卻高達數百項，伊僅能以標單及單價分析表估價算標，是系爭契約之簽訂，顯失公平，依民法第148條第2項及第247條之1規定，上開約定應屬無效。再者，公共工程委員會所訂定工程採購契約範本第4條第3項後段增訂「如經機關確認屬漏項且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金」，益見系爭契約第4條第3項約定顯失公平。系爭契約第3條第2項前段與後段、投標須知補充說明第7條之文義矛盾，依公共工程委員會調88015號調解案件意旨，對契約作成者作不利益解釋之原則，不應將不利益歸於伊負擔，自有系爭契約第3條第2項前段之適用。縱其文義並無矛盾，然投標須知補充說明第7 條係「簽約前廠商項目、數量及單價之審定原則」， 系爭契約第3條第2 項前段則係適用於履約階段，足見系爭契約第3條第2項前段與後段所適用之階段不同。而兩造履約爭議前經伊申請公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱採購申訴審議會）調解不成立，依該審議會調解建議，可知該審議會亦認有關數量增減達10％以上已為上開契約第3條第2款後段「數量增減部分詳投標須知補充說明第7 條辦理」之約定所排除，即上訴人仍應依系爭契約第3條第2項約定給付增加數量超過10％之金額予伊。又系爭工程監造單位即鄧南建築師事務所委請台灣省土木技師公會鑑定之「桃園縣政府桃縣工建執照字第會龍1674號建造執照工程完工後數量估算鑑定報告書（95-690）」（下稱土木技師公會鑑定報告）鑑定結果，亦認系爭工程部分施工項目確有漏項及數量不足之情。另就公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱公共工程委員會鑑定書），兩造就漏項數量及單價會算之結果說明，亦為相同認定。爰依系爭契約第3條第2項約定、公共工程委員會所訂定採購契約範本第3條第2項及民法第490條第1項、第491條之規定，求為命上訴人應給付被上訴人1,659萬3,345元及自上訴人回覆拒絕追加工程款之日即94年8月16日起算法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：被上訴人於系爭工程投標前業已領具契約條款、最有利標廠商評選須知、投標須知、投標須知補充說明、工程圖說、總表（合約）、詳細價目表、施工規範及施工說明書等一切投標文件，均屬契約文件之一部。而該投標須知補充說明第7條第2項載明「標單及單價分析表內項目及數量，僅供廠商投標時報價參考，廠商如認為原標單項目、數量漏列，可自行增列項目及數量後，並用印之；或認為原標單項目及數量不合理時，可於該項目及數量處劃刪除線再填寫正確數量後，並用印之」、同條第3 項載明「簽約前廠商項目、數量及單價之審定原則：㈠廠商得標總價不因項目、數量與單價調整而變動。㈣訂約前未克達成協議審定者，工程項目、數量以原標單為準…。㈥特別註明：廠商投標時，未更改原標單之項目及數量投標，審定時不得藉此要求增列項目及數量，審定後廠商亦不得提出異議，要求增列項目及數量。」及第42條載明「投標廠商對本工程招標文件內容有疑義，應於自公告日或邀標日起規定之時日內以書面向本院請求釋疑，本院將於截止投標日前一日，以書面答復請求釋疑廠商。」，即已載明標單及單價分析表內之項目或數量漏列時，不得據以請求加價。再總表（合約）說明欄3 、施工規範之通則第1.2.1條B款、施工說明書總則第5條及第9條等，亦均已載明本件不得以標單或單價分析表所載之數量或項目不足據以請求追加總價決標外之工程款。另系爭契約第4 條第2項、第3項亦載明「契約所附供廠商投標之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」、「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」。又依土建工程實務，施工本應依工程圖說、施工規範及施工說明書為準，而投標廠商投標前，除應前往現場勘查外，並須依其專業，核對工程圖說、大小比例尺、施工規範說明書、單價分析表及量項之標單等，詳細估算，並及時提出疑義。伊已依法定公開閱覽及等標期限提供廠商詳細詢價估算之時間，如廠商投標前未予估算或於開標前提出時，此當屬可歸責於廠商之事由及其應承擔之風險。且因契約已約明標單所列項量僅供參考，是並無違反政府採購法第6 條誠信、公平原則之情形，亦無定型化契約解釋原則適用之問題。至契約工程圖說標示之項目數量，雖較工程標單列計者多，或該標單未列計完整之細目、數量，被上訴人仍應依工程圖說施工（即工程圖說所示項目、數量仍屬其承攬範圍），伊支付該工程之報酬總價本涵蓋工程圖說中之全部細目、數量，不生變更設計追加報酬之問題。況且系爭工程圖說並無漏列工程項目之情形，系爭工程係伊以最有利標公告招標經評選核定由被上訴人得標，採總價決及依契約價金總額辦理結算（即非一般公告招標競標之最低價決標），並允許廠商以替代工法完成系爭工程全部項目，若非經雙方同意變更設計而增加總價，被上訴人不得於系爭工程圖說並無漏量漏項之情況下，僅以單價分析表（即標單或清單）有所漏列量項為由，請求追加工程款。換言之，本件無系爭契約第3條第2項前段約定之適用，且該約定與系爭契約第4 條約定並不矛盾。土木技師公會鑑定報告及工程會鑑定書漏未審酌上情，不可採信。另關於外牆外掛式之鷹架部分，外部鷹架於合約圖說上已載明不規定其施作方式，承包商須自行負責外牆系統之細部設計圖及施工責任，應無外部鷹架漏項問題。縱經雙方同意外牆鷹架以每平方公尺單價99元計算，被上訴人尚且溢領此工項之金額，上訴人主張扣回及抵銷之。室內挑空區施工鷹架金額部分，其租金合計為1萬4,000元，亦即依工程實務室內施工之鷹架並無支撐承重之需求，僅為施工方便使用，故依室內工程施作實務，均係設置內部活動式經濟實用之鷹架，自不可能比照外牆之鷹架設置之等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人901萬6,028元，及自94年12月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並駁回其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：兩造於93年4月22日簽訂系爭契約，約定由被上訴人以總價4億5,200 萬元承攬上訴人之系爭工程。嗣應使用機關之請求，於94年5月12日第一次變更設計，追加價款6,231萬元；於94年10月11日第二次變更設計，追加價款23萬9,000元；於94年11 月2日為第三次變更設計，減帳64萬6,961元。系爭工程業已於94年11月8日全部完工，經上訴人於94 年12月21日驗收合格，上訴人結算後並已給付被上訴人工程款共計5億1,390萬2,039 元等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之系爭契約（見原審卷一第16至50頁）等附卷可稽，堪信為真實。

五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人主張：其於施工期間發現部分施工項目有「漏項（即契約設計圖面有記載，但契約所附供廠商投標用之工程數量清單未記載）及數量不足（即契約所附供廠商投標用之工程數量清單所載之數量較實作數量短少）」之情形，此部分工程款總計1,659萬3,345元（詳如原判決附表1-1、1-2所示），依系爭契約第3條第2項約定，即應辦理契約變更並追加工程款予伊，伊前曾三度函請上訴人就漏項及數量不足部分辦理契約變更並追加工程款，惟經上訴人拒絕給付，爰依約請求上訴人履行契約等語，惟上訴人否認其事，並以前開情詞置辯，是本院應審酌之重要爭點厥為：㈠、被上訴人是否可依系爭契約請求「漏項」或「數量不足」之工程款？㈡、若可請求，其可請求之金額若干？茲分述如后：

㈠、被上訴人是否可依系爭契約請求「漏項」或「數量不足」之工程款？

１、查系爭契約係以公共工程委員會訂頒之採購契約範本為參考依據，雖系爭契約第3條第2項前段約定「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，得以契約變更增減價金。…」等語(見原審卷一第17頁)，似認工程進行中遇工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，即得以契約變更增減價金。惟系爭契約第3條第2項後段另訂有「數量增減部分詳投標須知補充說明第7條辦理」之約定(見原審卷一第18 頁)，則系爭工程進行中遇工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，得否以契約變更增減價金，仍應依投標須知補充說明第7 條之約定辦理，並非逕以系爭契約第3條第2項前段之約定為據。而投標須知補充說明第7條第2項係記載：「『標單』及『單價分析表』內項目及數量，僅供廠商投標時報價參考，廠商如認為原標單項目、數量漏列，可自行增列項目及數量後，並用印之；或認為原標單項目及數量不合理時，可於該項目及數量處劃刪除線再填寫正確數量後，並用印之。」等語（見原審卷一第102頁）、同條第3項係記載：「簽約前廠商項目、數量及單價之審定原則：…⑶原標單所列各工程項目及數量係委辦建築師於備標公告前先提供本院備查，…投標廠商於投標時得依據其估算之項目及數量填具，經比對本院原標單之項目及數量出入較大，及項目增減者，得經審定後列為契約項目數量。⑷訂約前未克達成協議審定者，工程項目、數量以原標單為準，單價以本院原標列預算書按決標價比例調整後之單價為準。…⑹特別註明：廠商投標時，未更改原標單之項目及數量投標，審定時不得藉此要求增列項目及數量，審定後廠商亦不得提出異議，要求增列項目及數量。⑺項目、數量及單價審定後之紀錄結論，列入契約附件之一。」等語（見原審卷一第102、103 頁），且系爭契約第4條關於「價金之調整」第2 項約定：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」、第3 項約定：「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」各等語（見原審卷一第18頁）。可見系爭契約係採「契約價金總額結算」之總價承攬方式，復為兩造所不爭執（見原審卷一第338 頁），且系爭工程非以最低價決標，而係以最有利標之方式為總價決標，此亦有最有利標廠商評選須知及評選總表附卷可稽（見原審卷二第136至148頁）。故系爭契約工程總價4億5,200萬元係被上訴人參考上訴人所提供之相關投標文件依投標用之工程數量清單自行評估後參加決標，系爭契約之總表說明亦記載「係以總價承包決標所列之項目，數量及單位僅供參考，投標廠商應依圖說及現場勘測結果詳細估算，得標後決不以圖說欠詳等理由要求辦理追加」等語（見原審卷二第 113頁至115 頁）。基此，系爭契約總價結算之精神係指廠商應在總表所列清單範圍之項目內估算工程總價，即契約簽訂後工程總價於總表所列清單範圍內不得再任意變更為原則。蓋按總價決標之原意，理論上廠商負有以固定金額完成圖說所約定工作之義務，故縱使工程價目表之工程項目訂有數量，亦僅供參考而已，如實作數量較工程價目表之數量有所增加，廠商仍不得據以請求追加工程款；相對而言，如實作數量較工程價目表之數量有所減少，招標機關亦不得請求減少工程報酬，亦即雙方對於實作數量之增減並不互為找補。被上訴人指摘上訴人於系爭契約第4條第2、3 項之約定，顯失公平云云，自係漠視系爭契約第4條、投標須知補充說明第7條及總表等相關投標文件之約定暨總價決標之精神所在。

２、按所謂總價承攬，為承攬人為完成契約所規定之全部工作，由定作人支付固定金額之契約，此種契約特性在為避免工程施工過程中因數量、內容發生爭執，致使雙方計算報酬不易，而承攬人以一固定金額履行所有契約工作。易言之，承攬人於承攬系爭工程前須就整個工程之施作細節如施作地點是否進場施作或須另租場所、施作項目、是否供料及完工期限等評估後，算出包括工料之施作成本及考量施工期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，才能向業主報價或投標，並經業主認可或投標後成立承攬契約。次按系爭契約既係採總價承攬方式計價，而非以實作實算方式計價，已如前述，則於系爭契約所定施工範圍內，原則上均屬被上訴人依系爭契約應承作之工程範圍，故縱被上訴人實際施作數量超過其於訂約時之估算數量，被上訴人亦不得就超過部分另行計價而請求上訴人給付工程款。觀諸系爭契約之總表說明載明「係以總價承包決標所列之項目、數量及單位僅供參考，投標廠商應依圖說及現場勘測結果詳細估算，得標後決不以圖說欠詳等理由要求辦理追加」等語（見原審卷二第113頁至115頁），且被上訴人若認標單及單價分析表內項目及數量漏列，可自行增列項目及數量後，或認原標單項目及數量不合理時，亦可於該項目及數量處劃刪除線再填寫正確數量後，再行投標，投標須知補充說明第7條第2項記載甚明，惟被上訴人投標前對於標單及單價分析表內項目及數量並未有所異議，則其依圖說及現場勘測結果所列之工程項目估算其投標金額投標後， 即應受投標須知補充說明第7條第⑹項特別註明「廠商投標時，未更改原標單之項目及數量投標，審定時不得藉此要求增列項目及數量，審定後廠商亦不得提出異議，要求增列項目及數量。」等語之拘束，不得再以「漏項」及「數量不足」為由，要求辦理追加工程項目及給付。此外，除投標須知補充說明第42條載明：「投標廠商對本工程招標文件內容有疑義，應於自公告日或邀標日起規定之時日內以書面向本院請求釋疑，本院將於截止投標日前一日，以書面答復請求釋疑廠商」等語（見原審卷二第112 頁）外，有關廠商對招標文件內容之疑義應以書面請求釋疑部分，亦見諸於投標須知第33條及第34條（見原審卷二第101 頁反面），顯見被上訴人投標之初，若對系爭工程之投標相關文件有所疑義，並非不得請求上訴人解釋，惟被上訴人對於投標相關文件迄未有所質疑。顯見被上訴人投標之初對於上訴人所提投標相關文件之記載均無異議，則其接受相關規定於投標前，再於得標後質疑投標須知補充說明第 7條及系爭契約第4條第2項、第3 項有關數量不足及漏項不得請求加價之約定，違反誠信原則云云，自非允洽。則被上訴人以標單及單價分析表內項目漏項及數量不足為由，請求上訴人給付該「漏項」及「數量不足」之工程款，自是誤解投標相關文件如工程圖說、工程總表、投標須知及投標須知補充說明等相關約定。本件系爭工程係上訴人依「政府採購法」、「最有利標評選辦法」等相關規定所辦理之標案（見原審卷一第95頁），為兩造所不爭執，被上訴人得標後指摘系爭契約係定型化契約云云，惟並未舉證以實其說，則其主張其中之部分約定無效，自非可取。從而，被上訴人就標單及單價分析表內項目漏項及數量不足部分，即不得再請求上訴人給付任何工程款，以符系爭契約以最有利標決標之總價承攬精神。

３、次查，系爭契約之另一附件即「總表(合約)」除記載本件工程各工作項目之金額及總價(452,000,000 元)外，該總表之說明欄內特別載明：「 3、係以總價承包決標所列之項目，數量及單位僅供參考，投標(建築、水電、空調等)廠商應依圖說及現場勘測結果詳細估算，得標後決不以圖說欠詳等理由要求辦理追加」等語(見原審卷一第107 頁)；且亦納為招標文件並作為契約之「施工規範」，其通則第1.2.1 之契約付款方式以下載明：「B.所有一式計價項目及單價計價項目，均包括依本規範、契約圖說、經核可之施工製造圖規定，交付完整且功能完備之工作項目…所有工作項目均應依規定建造、測試、檢驗、並經估驗後方予計量計價。任何建造一完整可用系統所需之費用，若未特別列入契約既定之計價項目內，即視為已包含在某項既定付款項目內，不另行給付」等語(見原審卷一第110 頁)；又為招標文件並作為契約一部之「施工說明書總則」其第5條記載：「...五、工程結算方式按契約約定辦理：契約總價結算：本工程承造之項目及數量，應以契約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，按契約總價結算」、「...九、圖樣包括契約所附之設計圖及甲方(即上訴人)所發給或審定之各項施工圖樣，乙方(即被上訴人)均應照辦。」等語(見原審卷一第111、112頁)。是以被上訴人依公共工程委員會所訂採購契約要項第32點第2 款、第33點規定及89年03月28日工程企字第89008103號函釋主張「契約所定數量」，係指「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單」即標單數量，並非指系爭契約第1 條所涵蓋之各項有關契約文件，亦不包括圖說在內云云，誠非可取。又被上訴人主張標單及單價分析表內項目漏項部分，於系爭契約所附工程圖說已有所揭示，為被上訴人訴訟代理人於本院言詞辯論時所不爭執(見本院卷第100頁反面及第101頁正面)，則依上開說明，此部分工程自無所謂漏項之問題。此外，被上訴人為甲級營造商，為被上訴人訴訟代理人於本院言詞辯論時所自承(見本院卷第101頁)，則依「營造業法」第7條第1項第1款之規定，須具備專任之土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持等專任技師，且依「技師法」規定：各類技師均應具有評價之工作能力。足見被上訴人投標之初，對於系爭工程必須具有核算工程及量項之能力，要無疑義。況上訴人對於所有參與投標者，均給予相同之標期，並非僅針對被上訴人給予短短20餘日，是以被上訴人以標期僅20餘日質疑投標須知補充說明第7條及系爭契約第4條第2 項、第3 項有關數量不足及漏項不得請求加價之約定，違反誠信及公平原則，依民法第148條第2項及第247條之1規定，上開約定應屬無效云云，即非有據。此觀政府採購法所附採購契約要項第33條「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應施作之實際數量。』…亦可知契約所有文件具互補性…是標單所載之數量只是估計數量，承攬人自須按圖說施工，縱清單（即標單）有數量不精確之情事，仍須依圖說（含前述施工規範等）施作。」之規定，即足證之。是以被上訴人僅以標單比對是否超出契約數量為基準，即與系爭契約第1 條之約定相去甚遠，自非可採。

４、又查，系爭契約第3條第2項與系爭契約第4條第3項之約定並非矛盾，蓋系爭契約第1 條自始即載明：「契約」不限於「標單」，「契約項、量」，亦不等同「標單項、量」；而系爭契約第3條係對於「契約數量」之約定，第4條則係解釋「標單之數量」在契約中所具有之意義。且系爭契約中另載明標單所列項量僅供參考，投標廠商應實地勘察及詳細估算等內容，亦係約定標單中所載項、量之意義。業主即上訴人已依法定公開閱覽及等標期限提供廠商詳細詢價估算之時間，被上訴人自有上述法定期間可供其於投標前依契約圖說、實地勘查等詳細估算，並在系爭契約中載明「標單項、量」僅供參考，此契約之約定明確，並無定型化契約解釋原則適用之問題，是就系爭契約採最有利標決標之總價承攬而言，上開兩條文難謂有何矛盾之處。且承前所述，系爭工程投標須知第33條、第34條分別載明：「廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑之期限：自公告或標之次日起等標期之四分之一，…逾期提出機關得不予受理」、「機關（本院）以書面向請求釋疑之廠商答復之期限：投標截止期限前一日答復」等語(見原審卷二第101 頁反面)，故被上訴人於現地勘察、細審圖說及施工說明書後，如對工程標單或單價分析表內之項及量有何疑義時，即應依上開規定向招標機關即上訴人申請釋疑，俾求更正。又按本件被上訴人參與系爭工程招標，其取得之資訊內容與其他競標廠商並無不同，其計算成本之依據與其他廠商亦無二致。且被上訴人用以比對是否超出約定數量之基準，僅係系爭工程標單，然依據兩造簽訂之系爭契約第1 條之約定，有關契約文件係包括：招標文件、投標文件、決標文件、契約條件等及其變更補充文件，以及依約所提履約文件或資料。此外，投標須知亦記載，所有參與投標之廠商所領取之投標文件，均已包括工程圖說、投標須知補充說明書第7條各項款、施工規範第1.2.1條B款、施工說明書總則第5條及第9 條等情，且分別載明系爭工程不得以標單或單價分析表所載之數量或項目不足據以請求追加總價決標外之工程款。是以被上訴人逕以標單及單價分析表內項目漏項及數量不足為由，請求上訴人給付工程款，即非允洽。至台灣省土木技師公會就系爭工程是否有被上訴人所主張「標單及單價分析表內項目『漏項』及『數量不足』」為鑑定，雖認系爭工程部分施工項目確有漏項及數量不足之情，且公共工程委員會就系爭工程之鑑定，就漏項數量及單價會算之結果說明，亦為相同之認定，然此等鑑定結果既與系爭契約第3條第2項後段、工程圖說、總表、投標須知補充說明書第7 條、施工規範第1.2.1條B款、施工說明書總則第5條及第9條等之約定相左，則其等之鑑定結果即難資為被上訴人請求上訴人給付漏項及數量不足之工程款依據。參以本件工程係採總價決標，而非實作實算之計價方式，被上訴人身為營造商於投標之前，勢必對於承攬工程之所有工程圖，逐一核算並先行估價，始得計出工程總價（即標價），據以填入標單參與投標，是以系爭工程縱有台灣省土木技師公會及公共工程委員會鑑定所稱部分施工項目確有漏項及數量不足情事，被上訴人亦應自行吸收，不得再向上訴人有所請求(最高法院87 年度台上字第2078號、89年度台上字第1092號判決參照)。

５、末查，上訴人雖參酌公共工程委員會所訂定採購契約範本擬定系爭契約，惟公共工程委員會所訂定採購契約範本並非僅適用於最有利標之總價承攬，而係包含「依契約價金總價結算。」、「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。」、「部分依契約價金總價結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。」三大類（見原審卷二第194 頁反面），且係供各機關依政府採購法公告招標時參酌之用，並非對各機關具有強制之拘束力，是以各機關自得在該採購契約範本內斟酌相關約定，訂定適合各自公告招標之標案契約。從而上訴人保留該採購契約範本第3條第2項之約定，但於後段另增加「數量增減部分詳投標須知補充說明第7 條辦理」之約定，且將採購契約範本第4條第3項後段「如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。」之文字刪除，使系爭工程之得標者在採最有利標之總價承攬情況下，依系爭契約第4條第2、3 項及投標須知補充說明書第7 條之約定完成系爭工程之施作，而不得再請求其所主張標單及單價分析表內項目漏項及數量不足之工程款，即非法所不許。被上訴人身為甲級之專業營造廠商，對於上訴人公告招標所提供之各項文件及現場勘驗，自有專業審查及判斷之能力，若對上訴人提供之系爭契約第3條第2項、第4條第3 項及投標須知補充說明書第7條之規定有所質疑，並非不得依投標須知第33條、第34條及投標須知補充說明第42條之規定向上訴人請求釋疑，惟被上訴人並未如此作為，則其於無異議之情況下參與競標，豈能於得標後再對上開規定有所質疑，進而要求上訴人依採購契約範本第3條第2項之規定給付其所主張之漏項及數量不足之工程款？若被上訴人之如是主張得以成立，那對願遵守上訴人公告招標之相關文件內容之未得標廠商，豈是公平之舉措？再依契約自由之原則而言，若被上訴人認上訴人之上開規定違反誠信及公平，或審標時間不足，恐有潛藏之風險，並非不可拒絕競標。是其認同上開規定而得標後，再質疑上開規定違反誠信及公平，豈非更是違反競標之誠信？是以被上訴人要求上訴人依採購契約範本第3條第2項之規定給付其所主張漏項及數量不足之工程款，即非可取。

㈡、揆諸上開說明，被上訴人既不得依系爭契約第3條第2項之約定請求上訴人給付漏項或數量不足之工程款，則其依民法第490條第1項、第491 條之規定，請求上訴人給付該等工程款，即非有據。又被上訴人既不得請求上訴人給付漏項或數量不足之工程款，則該漏項或數量不足之工程款為何，即無審究之必要，附此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第3條第2項約定、公共工程委員會所訂定採購契約範本第3條第2項及民法第490條第1項、第491條之規定，請求上訴人給付工程款901萬6,028 元，及自94 年12月14日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵非正當，不應准許。原審就此為上訴人敗訴判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。