臺灣高等法院100年度選上字第38號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度選上字第38號

上訴人

黃國隆

訴訟代理人

蔡文彬律師

訴訟代理人

游敏傑律師

被上訴人

余寶聰

訴訟代理人

王盈智律師

上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國100年8月9 日臺灣士林地方法院99年度選字第10號第一審判決提起上訴，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。上訴人上訴聲明第二項原為：「被上訴人當選九十九年度新北市第一屆汐止區文化里里長無效」（本院卷第31頁），嗣於本院審理期間，上開聲明記載為：「被上訴人於新北市第一屆汐止區文化里里長選舉之當選無效」（本院卷第183 頁），僅屬更正法律上之陳述，符合上開規定之情形，合先敘明。

二、次按當選人有當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第120 條第1項第1 款定有明文。被上訴人主張上訴人有選罷法第120條第1項第3 款之行為，上訴人當選新北市汐止區文化里第1屆里長係經新北市選舉委員會於民國99 年12月3日以新北選一字第0990550728號公告當選，被上訴人為同選區之候選人等情，有新北市第1 屆里長選舉汐止區文化里選舉公報、新北市選舉委員會99 年12月3日新北選一字第0990550728號公告在卷可憑（見原審卷第11至13頁），則上訴人於99年12月27 日提起本件訴訟，核無不合。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造為新北市第一屆汐止區文化里里長之候選人，被上訴人雖經新北市選舉委員會於99 年12月3日公告以得票數1,334票當選汐止區第1屆文化里里長，惟經伊核對選民名冊內容有268 個設籍汐止區文化里之選民未居住在設籍處，另參酌民國95年度文化里里長選舉實際總投票數僅1,455票，而本屆選舉實際投票數高達2,344票，短短4年內激增889票，伊推論多數應為幽靈人口，方使本屆新北市汐止區文化里第1 屆里長選舉（下稱系爭選舉），發生票數不實增加之不正確結果。被上訴人應係與附表所示之人基於直接或間接謀議，由附表所示之人以幽靈人口虛偽遷徙戶籍方式取得選舉權，於系爭選舉投票日參與投票，具有刑法第146條第2項犯罪行為之共犯關係。爰依選罷法第120條第1項第3 款規定，求為判決被上訴人於文化里第1 屆里長之當選無效。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於新北市第一屆汐止區文化里里長選舉之當選無效。

二、被上訴人則以：伊並無以幽靈人口來增加系爭選舉之投票數，附表所示之人除伊之親友外，伊並不相識亦不清楚渠等究竟係何人、有無投票權或最終有無前往投票。上訴人並未證明被上訴人或附表所示之人有何違反刑法第146條第2項之構成要件事實，徒以附表所列之人未於設籍地址居住，即推論為與伊共同謀議影響選情之幽靈人口，並無依據，上訴人起訴請求確認伊當選無效為無理由等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、查系爭選舉於99年11月27日舉行，兩造均為候選人，投票結果為被上訴人獲得1,334票，上訴人為1,010票，新北市選舉委員會於99 年12月3日公告被上訴人當選文化里里長。附表所示之人員均曾參與系爭選舉投票，並各於設籍時間遷入設籍地址（遷籍時間及地址詳如附表各欄所示）等事實，兩造均不爭執（原審卷二第83至85頁），並有新北市選舉委員會100年2月25日新北選一字第1000000283號函所附選舉人名冊以及新北市汐止區戶政事務所100年3月9日新北汐戶字第1000001603號函、100 年4月29日新北汐戶字第1000003038號函分別檢送之戶籍資料、住址變更戶籍登記申請書及其相關附件、遷出名冊等在卷（原審卷一第92至125 頁、第136至225頁及原審卷二第66至78頁），堪信屬實。

四、上訴人主張被上訴人與附表所示之人係意圖使被上訴人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，有刑法第146條第2項之行為，被上訴人於系爭選舉之當選無效乙節，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠按當選人有刑法第146條第2項之行為，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，公職人員選舉罷免法第120條第1項第3 款定有明文。又按以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5 年以下有期徒刑；意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同，刑法第146條第1項、第2 項亦有明文。惟現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一；然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以刑法第146條第2項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象，非謂凡以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，即該當上開規定之構成要件，此觀諸該條項之立法理由甚明。因此，以當選人有刑法第146條第2項之行為，而宣告當選無效者，必需證明當選人與虛偽遷徙戶籍之人有使當選人當選之意圖，而虛偽遷徙戶籍者，始足當之，且就此利己事實，依公職人員選舉罷免法第128 條、民事訴訟法第277條等規定，應由主張之人負擔舉證責任。

㈡本件上訴人主張被上訴人與附表所示之人有共謀刑法第146條第2 項之行為，被上訴人於系爭選舉之當選無效云云。惟查：

⒈許凱竣、李智偉部分：許凱竣與李智偉為兄弟，二人皆於99年3 月1日自改制前（下同）台北縣汐止市○○里○○路113巷1號3樓遷入附表編號1 之設籍地址，有住址變更戶籍登記申請書在卷（原審卷二第75、76頁）。許凱竣證稱：伊於設籍地址居住已近2 年，伊係為照顧罹患癌症之母親許淑卿而遷入該處，惟許淑卿已過世等語（原審卷二第163 頁）；李智偉證稱：伊目前住在許凱竣所有之前揭仁愛路113巷1 號3樓房屋，而遷籍目的係為照顧罹患癌症之母親許淑卿，以及因許凱竣表示要出售前揭仁愛路房屋，故應其要求遷址等語（原審卷二第163頁反面）。按許淑卿早於98 年間即已遷居並設籍於前述設籍地址，此有許淑卿之住址變更戶籍登記申請書在卷（原審卷二第74頁），而許淑卿曾於100年4月22日、23日、24日至國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院（下稱汐止國泰醫院）進行診療並住院達30日，且經診斷罹有多重器官衰竭、敗血症、阻塞性黃疸、胰臟頭部腫瘤，高度懷疑癌症等病症後轉送台大醫院，亦有前揭醫院101年1月31日（101）汐管歷字第1001號函在卷（本院卷第114頁），則許凱竣、李智偉證稱遷址係為照料母親許淑卿，符合常情，可堪採信。上訴人雖稱：依汐止國泰醫院前開函文，許淑卿於100年4月21日、22日、23日始在腸胃科門診，此前病歷並無癌症之記載，故許凱竣、李智偉於其就醫前之99年3月1日遷址原因顯非為照顧許淑卿，又許凱竣迄未出售前揭仁愛路房屋，故遷址亦與售屋無關，因此許凱竣、李智偉二人係為虛偽不實之證述云云。然依汐止國泰醫院函文內容，許淑卿既於100年4月21日、22日、23日連續三日就診，且於23日住院後不過短短30日之時間，即經診斷出有多重器官衰竭、敗血症等病症，衡情許淑卿於赴該醫院診療之前健康欠佳應有相當時日，則許凱竣、李智偉二人所稱照料許淑卿身體情節，應非子虛；至於許淑卿在此之前病歷雖無癌症之記載，然依上開醫院101年1月31日函文記載許淑卿於100年4月23日住院後經診斷「胰臟頭部腫瘤，高度懷疑癌症」，則許凱竣、李智偉因此於其後之原審100 年7月7日作證時，認為許淑卿因罹癌身體不適致需伊兄弟二人照顧，亦非情理所無。又李智偉既寄居於兄長許凱竣之處所，許凱竣以欲出售房屋為由，要求遷籍，亦符情理，至於許凱竣嗣後是否確實出售房屋，非李智偉所得置喙。本件上訴人復未能提出其他證據證明許凱竣、李智偉有為支持被上訴人當選文化里第1 屆里長之意圖而遷徙戶籍，則其主張被上訴人與許凱竣、李智偉有刑法第146條第2項之行為，被上訴人當選無效云云，即非有據。

⒉李鐘桂部分：李鐘桂於98年4月7日自台北縣汐止市○○里○○街47號之4十樓遷入附表編號2之設籍地址，而該處房屋為余培凱所有，有住址變更戶籍登記申請書及台北縣政府稅捐稽徵處汐止分處97年度房屋稅繳款書在卷（原審卷二第72頁反面、73 頁）。李鐘桂證稱：伊父親於1年多前希望伊早點結婚後可以搬出去，被父親趕出中華街47之4號10 樓，為與男友許凱峻住的比較近，遂遷入友人余培凱所有之設籍地址房屋居住，系爭選舉投票時伊亦住在該處，惟伊其後因母親出車禍，故遷回新北市○○區○○街47之4號10樓居住，7月23 日要跟許凱峻結婚等語（原審卷二第162頁）。上訴人主張：李鐘桂之父親希望李鐘桂早點結婚搬出去，李鐘桂僅需搬出即可，無庸遷移戶籍，且其遷址所在現為文化里辦公室，選舉後又回到中華街47之4號10 樓居住，顯有可議，故李鐘桂應與被上訴人共謀為取得系爭選舉文化里里長選舉權之資格而虛偽遷址云云。但依證人李鐘桂所言，伊於系爭選舉投票當時即居住於設籍地址，則其依居住事實參與投票，自無任何虛偽設籍可言。上訴人並未舉出任何積極證據證明李鐘桂於選舉當時未居住設籍地址之事實，則其主張被上訴人與李鐘桂有刑法第146條第2項之行為云云，自屬無據。

⒊陳漢柏部分：陳漢柏於98 年2月13日，連同未成年長子（90年12月出生）一同自台北縣汐止市○○里○○街22巷12號三樓遷入附表編號4 設籍地址，設籍地址之戶長為其母余秋梅，而前揭處所為余樹根（即陳漢柏之祖父）所有，有住址變更戶籍登記申請書、余秋梅之戶籍謄本及台北縣政府稅捐稽徵處97年房屋稅繳款單存卷（原審卷二第67頁反面、第69頁，本院卷第137 頁）。陳漢柏證稱：伊從小即住在文化里，後來當兵時因家裡出售房子，戶籍即隨母親遷移，現與母親同住租賃所在之汐止區○○街128巷17弄10號3樓，因連興街住處房屋是租的，所以伊及母親、兒子均遷籍至祖父余樹根所有之設籍地址房屋，但未於該處居住等語（原審卷二第161反面、162頁）。上訴人雖主張陳漢柏與被上訴人為有至親關係，於系爭選舉前遷入前揭處所又未實際居住，事後又參與投票，與常理不符云云。然承租人未必能設籍於租賃處所，原因如：房東考量稅務問題、承租人考量未成年子女就讀學區等不一而足，而有居住與設籍處所相異之情形，事所多有，如陳漢柏係為支持被上訴人當選第1 屆文化里里長，而將戶籍設於上址者，自無將其未成年子女亦與之同時遷籍之必要，卷附亦無證據足資認定陳漢柏為使被上訴人當選而虛偽遷籍之主觀意圖，上訴人之主張尚屬無稽。

⒋余寶釧部分：余寶釧為被上訴人之妹，曾住台北縣汐止市○○里○○路9號，95 年9月6日遷入台北縣汐止市○○里○○路○段110巷2弄2號3樓，99 年3月1日再自台北縣汐止市白雲里處所遷入附表編號4 設籍地址，有住址變更戶籍登記申請書、戶籍資料及被上訴人之戶籍謄本在卷（原審卷一第38、219 、221 頁）。余寶釧證稱：遷址係為就近照顧身體不好之父親余樹根及母親余素，伊有時與父母同住9 號，有時會住在汐止區○○路○段110巷2弄2號3 樓，先生廖當和及成年女兒廖雅萍系爭選舉戶籍均不在文化里等語（見原審卷卷二第165 頁）。查余樹根及余素二人住所在台北縣汐止市○○里○○路9號，此有新北市第1屆汐止區文化里里長選舉人名冊附卷（本院卷第124 頁），而余寶釧於婚後許久仍設籍於其父母住所，迨至95年間始行遷出，則其證稱為照顧父母而有再度遷回與父母同住乙節，尚屬可採。上訴人雖主張余寶釧遷入前後處所相隔僅60公尺，且其父母已與被上訴人之弟余文境同住，又選擇遷至附表編號5 之設籍地址，而未遷入前揭9 號房屋均有可疑，故推論余寶釧與被上訴人有共謀刑法第146條第2項之犯罪云云。然查父母、子女為人倫之起源、社會之基礎，民法第1084條第1 項明定「子女應孝敬父母」，依前揭文化里里長選舉人名冊所載，余寶釧父親余樹根為16年出生、母親余素為22年出生，於99年間分別為83歲及77歲之高齡人士，生活起居之自理能力難免較常人有所減退，則余寶釧願與其父母同住，盡人子孝養義務，與倫常相合。至於余寶釧設籍地址係附表編號5之7號房屋或父母所在之隔鄰9 號住處，其有選擇自由，若余寶釧有為被上訴人當選而遷籍之意，衡情亦會要求配偶廖當和及成年女兒廖雅萍隨同遷籍至汐止市文化里內之址才是，惟事實並非如此，上訴人未提出積極證據證明被上訴人與余寶釧有共謀虛偽遷移戶籍，以取得文化里里長選舉人資格之情，僅以被上訴人與余寶釧為兄妹，遷移設籍處所即涉刑法第146條第2項之行為乙節，自非正當。

⒌陳淑卿、陳素秋部分：陳淑卿（56年出生）與陳素秋（59年出生）為姊妹，陳淑卿於57 年8月22日即與其父母設籍居住於附表編號5之設籍地址，迨至婚後之86年6月24日始遷出至臺北市○○區○○里○○○路○段111巷3弄11號3樓，陳素秋於出生後亦與父母居住上開設籍地址，迨至婚後之79年12月27 日始遷出至台北縣汐止市○○里○○路○段22巷21號13樓，嗣二人於99年7月22日分別遷籍返回附表編號5設籍地址，有戶籍資料、住址變更戶籍登記申請書等在卷（原審卷一第171、172、177、178頁）。陳淑卿於於原審證稱：伊因私事而遷籍，該處係伊父親陳炎之住處，伊未受他人請託遷移戶籍，伊於99年12月15日再遷籍至臺北市○○區○○里○○○路○段111巷3弄11號3樓係因已處理完私務，於本院再為相同證述（原審卷第116至118頁、本院卷第144 頁）；而陳素秋於原審證稱：伊為被上訴人之義妹，設籍於伊父親住處，實際住在汐止市○○路○段22巷21號13樓，係為處理家務而自行決定遷籍等語，於本院之證述亦同（原審卷二第115、116頁，本院卷第143 頁）。上訴人固質疑陳淑卿、陳素秋拒絕說明家務之內容，並指摘二人對家務陳述情節齟齬，不足採信。惟參陳淑卿、陳素秋二人之兄長陳昆祥在二人遷址後之99年6月7日，連同尚未成年之次子陳志豪自原設籍之台北縣汐止市○○里○○路○段249號2樓變更設籍處所至附表編號5 之設籍地址，與陳淑卿、陳素秋設籍於同一址內，僅樓層不同，此有陳昆祥、陳志豪之戶籍資料及住址變更戶籍登記申請書附卷（原審卷一173、175頁），益見其家族有同設一址之共同意願。上訴人未能提出任何證據證明陳淑卿、陳素秋係為支持被上訴人當選文化里第1 屆里長，而虛設戶籍於上開地址，逕行指摘被上訴人與陳淑卿、陳素秋有刑法第146條第2項之行為云云，並無依據。

⒍黃金珠部分：黃金珠為99 年7月23日自台北縣汐止市○○里○○路120巷17號（戶長為其配偶蘇家慶）遷入附表編號6之設籍地址，此有戶籍資料及住址變更戶籍登記申請書在卷（原審卷一第138、144 頁）。黃金珠證稱：伊原住茄苳路120巷17號1 樓，因與先生鬧離婚，伊先生有動手毆打，致伊才偷跑不敢回家。而友人姜秀禎告以其住處有空房間可以分租，故伊以每月4,000元分租1間房，伊惟恐先生找來，所以有時住該處，有時住在其他朋友處所，實際住在附表編號6 設籍地址之人為伊、姜秀禎及其配偶、姜女配偶之母親等語（原審卷二第159、160頁），核與證人姜秀禎證述：黃金珠於99 年7月間以每月租金4,000元向伊承租1間房，黃金珠有時住在此承租處，有時住在其他朋友處，實際經常居住上開處所之人有伊、先生吳貴平、先生媽媽徐玉蘭以及伊子吳哲宇，因吳哲宇有時沒有回來，黃金珠只認識伊先生及先生的母親等語相符（見本院卷二第160 頁）；且黃金珠與姜秀禎經法院隔離訊問後，繪製設籍址房間之位置圖相同（原審卷二第167、168頁），堪認黃金珠陳稱係為躲避配偶之家庭暴力行為，而自覓庇護所在，並有居住之事實，應可採信。上訴人迄未提出任何證據證明黃金珠係為支持被上訴人當選文化里第1 屆里長，而虛偽設籍於上開地址，故其主張被上訴人與黃金珠有刑法第146條第2項之行為云云，不足採信。

⒎黃英雲部分：黃英雲於99 年4月22日自台北縣汐止市○○里○○街19巷7號7 樓遷移戶籍至附表編號7之設籍地址，有其戶籍資料及住址變更戶籍登記申請書在卷（原審卷一第 183、185 頁）。黃英雲於原審證稱：遷址原因係為投保臺北市美髮美容工會，遷戶籍為私人事務等語（原審卷二第161 頁）。上訴人固引臺北市理燙髮美容業職業工會101年1月10日北市髮工字第131 號函所載：凡臺北市各理燙髮店美容院從業員工年滿16歲者均得為該會會員，黃英雲於99 年6月22日在臺北市○○區○○路四段19號小雪美容院從事美髮工作，確為該會會員等情（本院卷第104 頁），指摘黃英雲於原審陳述不實，係為掩飾其虛偽遷移戶籍取得投票權之犯行云云。惟審酌黃英雲與其成年長子黃冠傑同住新北市○○區○○里○○街19巷7號7樓，黃冠傑並未一併遷移設籍於文化里內，為兩造所不爭（原審卷二第161 頁），若黃英雲有以遷籍增加系爭選舉之投票數，支持被上訴人者，自無是理。故上訴人主張被上訴人與黃英雲有刑法第146條第2項之行為，被上訴人當選無效云云，即乏依據。

⒏黃英笑、陳明旗部分：黃英笑及陳明旗為夫妻，黃英笑於97年8月28 日自桃園縣蘆竹鄉○○路○段93巷68號3樓遷入台北縣汐止市○○里○○路19巷7號7樓，陳明旗於93 年5月31日與二人之未成年長女（85年11月出生）自基隆市○○區○○里○○街155號遷入前開處所，嗣二人於99年4月22日連同未成年長女（85 年11月出生）變更設籍處所至附表編號8之設籍地址，有其等戶籍資料在卷（原審卷一第179 、181、182頁），而上開設籍地址之所有權人為黃貴敏之配偶劉錫錡，黃貴敏為黃英笑之妹妹，亦有黃貴敏之戶籍謄本及台北縣政府稅捐稽徵處汐止分處99年度房屋稅籍證明書在卷（原審卷一第179頁反面、第185頁）。黃英笑於原審證稱：現住處自強里莊敬路19巷7號7樓為租賃房屋，為免將來搬遷住所又需更易戶籍不利收受外界之信件，故將全家戶籍遷入妹妹黃貴敏所有之附表編號8設籍地址（原審卷二第160、161 頁），黃英笑、陳明旗於本院時復結證伊等考量女兒就學需要而決定遷移戶籍（本院卷第145、146頁）。上訴人固指摘黃英笑、陳明旗於遷移戶籍後並未通知任何單位更改聯絡地址，現住處與設籍址之國中小學區相同，故其陳述遷址理由屬虛偽不實云云。查黃英笑、陳明旗全家租賃處所與設籍址之國中、小之學區相同，有新北市100 學年度各公立國民中、小學學區一覽表在卷（本院卷第214至217頁），然其等既係承租他人房屋居住，是否獲得房東同意設籍於租賃處所，尚屬未定之數，如日後變動承租處所又需再度更易戶籍，且收受書信亦有不便，因而另欲設籍於固定地址，亦符常情。上訴人未提出其他證據證明黃英笑、陳明旗係為支持被上訴人當選文化里里長而遷籍，則其主張被上訴人與黃英笑、陳明旗間有刑法第146條第2項之行為，被上訴人之當選無效云云，委無可採。

⒐周長坤部分：周長坤於92年11月20日變更住址至臺北縣汐止市○○里○○○路○段160號即其現住處後，於99 年3月22日變更設籍所在至附表編號9之設籍地址，而附表編號9之設籍地址為其姊姊周桂瑜所有之房屋，有周長坤之住址變更戶籍登記申請書、戶籍資料以及台北縣政府稅捐稽徵處汐止分處98年度房屋稅繳款書等在卷（原審卷一第154至156頁）。周長坤於原審證稱：伊父親生前為汐止區農會會員，而農會會員聲請肥料及農具時，農會會補助4成，伊父親於98 年間過世後即喪失會員資格，農會告知同戶口不能有2 個會員，而伊及配偶王美雪本身皆為農會會員且戶籍同在自強里，因此才遷移戶籍至姊姊周桂瑜之房屋等語（原審卷二第164 頁）。上訴人固引汐止區農會101年1月16日新北市汐農會字第1010000273號函所載：周長坤之配偶王美雪為贊助會員，並不以每戶一人為限，且於汐止區內戶籍變動，亦不喪失贊助會員資格，而周長坤及王美雪自99 年3月22日以來未曾向汐止區農會申請肥料及農機農具補助等情（本院卷第105 頁），故周長坤係為掩飾虛偽遷移戶籍取得投票權而為投票之犯行云云。然農會法第14條僅規定：農會會員每戶以1 人為限，一般人能否瞭解上開條文規範內容未包括同法第13條所稱之贊助會員，尚非無疑，若周長坤意圖使被上訴人當選里長而虛偽遷籍者，以其另有二名成年女兒，自無不連同一併遷籍之理（原審卷二第164 頁反面）。此外上訴人未提出其他證據證明周長坤有與被上訴人虛偽遷籍取得文化里里長選舉人資格謀議之事實，即主張其被上訴人與周長坤有刑法第146條第2項之行為，被上訴人當選無效云云，殊嫌無據。

⒑楊素蘭、陳湯玉妹部分：楊素蘭、陳湯玉妹於99年3月9日自台北縣汐止市○○里○○街131巷4號遷入附表編號10之設籍地址，有住址變更戶籍登記申請書、戶籍資料在卷（原審卷一第213、217、218 頁）。楊素蘭證稱：伊現住在汐止區○○街131巷4號1 樓公公陳振芳的房子，遷址原因係因公公陳振芳前因罹患大腸癌，情緒很不穩定，要趕他們出去，所以伊及先生陳清欽、婆婆陳湯玉妹遂遷籍至設籍地址，但公公陳振芳的戶籍仍設於莊敬街131巷4號1樓等語（原審卷二第163、164 頁）；另證人陳湯玉妹證稱：伊現住汐止區○○街131巷4號1 樓，遷籍原因係因伊先生陳振芳得大腸癌住院，情緒很不穩定，要伊遷出戶籍，所以和媳婦楊素蘭及兒子陳清欽遷籍至上開遷籍地址，惟先生陳振芳之戶籍依然在莊敬街131巷4號1 樓，後來他的病況有比較好，我們要把戶籍遷回來，但因為被告，所以不敢遷回等語（原審卷二第164 頁）。上訴人雖指摘二人所述情節與常情不符，惟證人陳振芳於本院證稱：伊於99年農曆過年後轉診至臺北國泰醫院，住院二十餘日，因配偶陳湯玉妹、媳婦楊素蘭均未到醫院探看，故回家時要求陳湯玉妹、楊素蘭均需遷出莊敬街131巷4號1樓房屋等語（本院卷第147頁反面、第148 頁），與楊素蘭、陳湯玉妹證述內容互核一致（原審卷二第163頁反面、164頁），應可採信，上訴人未能提出其他證據證明楊素蘭、陳湯玉妹係為支持被上訴人當選里長而虛偽遷籍，則其主張楊素蘭、陳湯玉妹與被上訴人有共犯刑法第146條第2項，被上訴人當選無效云云，即非有據。

㈢上訴人雖主張被上訴人應就未參與附表編號1至5之許凱竣、李智偉、李鐘桂、陳漢柏及余寶釧等人涉嫌違反公職人員選舉罷免法第120條第1項第3 款犯行，或提供處所供虛偽遷移戶籍之情事負舉證責任云云。惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17 年度上字第917號、43年度台上字第377 號判例意旨參照）。本件被上訴人與附表所示之人是否有刑法第146條第2項之行為，除法院應依職權調查必要之事證外，依前開說明，應由上訴人就其主張之利己事實，提出證據證明之。本件上訴人既未提出積極證據證明附表所示之人係意圖為支持被上訴人當選新北市汐止區文化里第1 屆里長而遷徙戶籍均如前述，上訴人向臺灣士林地方法院檢察署告發被上訴人與證人許凱竣、李智偉、余寶釧、陳素秋、周長坤及楊素蘭等人涉嫌虛偽設籍，有違反刑法第146條第2項之妨害投票罪嫌，業經前揭檢察署以100 年度選偵字第17號對被上訴人等均為不起訴處分，有不起訴處分書（本院卷第98至103 頁）及偵查卷宗影本可稽（外附）。是上訴人主張被上訴人與附表所示之人有刑法第146條第2項之行為，被上訴人之當選無效云云，殊乏實據。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人及如附表所示之人，係意圖使被上訴人當選，虛偽遷籍以取得投票權而為投票，使系爭選舉之投票發生不正確之結果，為不足採。從而，上訴人依選罷法第120條第1項第3 款（原審誤載為選罷法第103條第1項第3款）規定請求判決被上訴人於新北市汐止區文化里第1屆里長當選無效，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭