臺灣高等法院101年度上字第963號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第963號

上訴人即附　王寶元

帶被上訴人　　　　　　　2樓

訴訟代理人

廖淑華律師

訴訟代理人

被上訴人即 鍾景雄

訴訟代理人

附帶上訴人

訴訟代理人

郭哲華律師

　　　　　　褚衍嵐律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣士林地方法院101年度訴字第77 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即附帶被上訴人王寶元主張：被上訴人即附帶上訴人鍾景雄於民國100年9月15日與訴外人中信房屋仲介有限公司內湖文德加盟店（下稱為中信房屋文德店）簽訂專任委託銷售契約書（下稱為系爭委託銷售契約書），委託該加盟店以新臺幣（下同）2200萬元價格，仲介銷售其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00弄00號房屋（下合稱為系爭不動產）。嗣伊經由中信房屋文德店營業員張幼琴仲介，交付面額200 萬元、發票日100年9月19日、號碼EN0000000 號、發票人為伊配偶徐雅鐘之支票乙紙（下稱為系爭支票）作為斡旋金兼定金，並於100年9月21日簽署附停止條件定金委託書（下稱為系爭定金委託書），向鍾景雄提出以2100萬元承購系爭不動產之要約；鍾景雄旋於同日與中信房屋文德店簽署委託銷售契約內容變更同意書（下稱為變更同意書），將委託銷售價格調整為2100萬元，並於系爭定金委託書上簽名，同意依承購條件出售，並接受系爭支票為系爭不動產買賣之定金，買賣契約業已成立生效。詎鍾景雄竟拒絕簽訂正式不動產買賣契約，且於100年10月5日將系爭不動產出售予訴外人林正宗，顯然違約，應依系爭定金委託書第2條第3項第3 款及民法第249條第3 款規定，加倍返還定金400萬元予伊。爰求為判命鍾景雄應給付王寶元400 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。【原審判決鍾景雄應給付王寶元50萬元及自100年12月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；另駁回王寶元其餘之訴。王寶元就原審判決其敗訴部分不服上訴；鍾景雄亦就其敗訴部分提起附帶上訴。】上訴聲明：㈠原判決關於駁回王寶元後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡鍾景雄應再給付王寶元350 萬元及自100年12月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。

二、鍾景雄則以：伊雖曾簽署系爭委託銷售契約書，然該契約屬定型化契約，中信房屋文德店復未給予充分審閱期間，且明知伊早已自行銷售系爭不動產，卻未告知得選用一般委託銷售契約書，違反誠信原則，依消費者保護法第11條之1、第12條、第16條及第17條第2項規定，系爭委託銷售契約書應全部無效，其所屬變更同意書、定金委託書等亦失所附麗。則王寶元依系爭定金委託書請求伊加倍返還定金，自無理由。又倘認系爭委託銷售契約書及定金委託書並非無效，然中信房屋文德店處理仲介事務未以善良管理人注意為之，未給予合理之契約審閱期間，致伊權益受損，亦得依不完全給付之規定通知解除。況系爭定金委託書第2條第3項記載：「簽署本委託書之同時，買方願支付附停止條件定金貳佰拾萬仟元整（不另立收據），作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用。但不得超過新臺幣伍拾萬元」，可認定金應為「貳佰仟元」即20萬元，與系爭支票不符，伊亦未曾收受該紙支票；系爭支票僅係單純作為斡旋金之用，伊自不負返還加倍定金之義務。惟如認伊仍應返還定金，因系爭定金委託書第2條第3項之定金係以50萬元為上限，則王寶元訴請伊返還400 萬元，顯然無據等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。附帶上訴聲明：㈠原判決命鍾景雄給付部分及該部分假執行宣告均廢棄。㈡王寶元在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、經查鍾景雄與中信房屋文德店簽訂系爭委託銷售契約書，委託該加盟店以2200萬元價格仲介銷售其所有系爭不動產；王寶元則透過中信房屋文德店營業員張幼琴仲介，先於100 年9月19日交付張幼琴面額200萬元之系爭支票作為斡旋金，再於100年9月21日簽署系爭定金委託書，向鍾景雄提出以2100萬元承購系爭不動產之要約。鍾景雄旋於同日與中信房屋文德店簽署系爭變更同意書將委託銷售價格調整為2100萬元，並於系爭定金委託書簽認同意依王寶元上開承購條件出售系爭不動產；嗣又於100年10月5日將系爭不動產以2350萬元之價格出售予訴外人林正宗等情，業據王寶元提出系爭委託銷售契約書、系爭支票、系爭變更同意書、系爭定金委託書及土地登記謄本等件（均影本）為證（見原審卷第9 頁至第26頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第99頁至第100頁、第104頁），應與事實相符。

四、又王寶元主張：鍾景雄已簽署系爭定金委託書同意伊所提出承購條件出售系爭不動產並收受定金，竟違約不賣，且將系爭不動產出售他人，應依系爭定金委託書第2條第3項第3 款約定及民法第249條第3款規定，加倍返還定金等語，雖為鍾景雄否認。然查：

㈠按消費者保護法第11條之1第1項規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；且企業經營者於其所提供之定型化契約中，加註消費者自願拋棄契約審閱權之條款，按其情形顯失公平者，依民法第247條之1第3款、第4款之規定，該條款應屬無效。惟依消費者保護法第11條之1第2項規定，倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，應僅生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效；此時因定型化契約條款未能列為契約內容之事項，應視兩造間契約之性質，依相關法律規定補充之（最高法院98年度台上字第168 號判決意旨參照）。經核鍾景雄所簽訂系爭委託銷售契約書、變更契約書及系爭定金委託書，係屬中信房屋文德店單方預先擬定之定型化契約，有各該契約書影本可稽（見原審卷第9頁至第13頁、第18頁、第19頁）；且系爭委託銷售契約書中由鍾景雄簽認「委託人於簽訂本契約時已充分瞭解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要」之條款（見原審卷第9 頁），係屬消費者自願放棄契約審閱權之定型化契約條款，按其情形顯失公平，雖可認為無效。然鍾景雄既同意與中信房屋文德店簽署系爭委託銷售契約書，顯然已合意成立由中信房屋文德店報告系爭不動產訂約之機會或為訂約之媒介、並由鍾景雄給付報酬之居間仲介契約。則上開各契約文件中非屬個別磋商條款部分，雖將因審閱期間不足致未能構成鍾景雄與中信房屋文德店間之契約內容，尚不影響渠等居間仲介契約及個別磋商條款之效力至灼。又鍾景雄與中信房屋文德店之居間仲介契約採取專任委託或一般委託銷售方式，既非本於鍾景雄單方之選擇，而係取決於契約當事人雙方共同之意思決定；則鍾景雄指摘：中信房屋文德店未告知得選擇採取一般委託銷售方式締約，乃悖於誠信原則，且有未盡據實報告義務及違反善良管理人注意義務之失，該契約縱非無效，亦得依不完全給付之規定通知解除云云，亦屬無稽。

㈡次查鍾景雄與中信房屋文德店不僅於系爭委託銷售契約書壹、第4條第3項及貳、第6條第2項分別約定：「甲方（即鍾景雄）同意依買方購屋條件出售並簽署『附停止條件定金委託書』時，或買方依第一項簽署『購屋承諾書』時，買賣契約已有效成立。如因可歸責於甲方之事由，致無法完成不動產買賣契約之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金。但因可歸責於買方之事由者，買方已支付之定金不得請求返還」、「乙方（即中信房屋）得為買賣雙方定金（含附停止條件定金）收受之代理人並於買賣雙方簽立不動產買賣契約書前暫時保管定金，甲方不得向乙方主張保管期間之利息。如使用房屋交易安全制度者，甲方同意乙方於買賣雙方簽立不動產買賣契約書後將定金逕存入『房屋交易安全專戶』內」等語（見原審卷第10頁、第12頁）。另由王寶元所簽署系爭定金委託書第2條第3項亦約明：「附停止條件定金及其效力：簽署本委託書之同時，買方願支付附停止條件定金貳佰拾萬仟元整（不另立收據），作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用。但不得超過新臺幣伍拾萬元」、「支付方式：□票據（需指定賣方為受款人並禁止背書轉讓）（票據號碼：EN 0000000付款銀行：彰化銀行天母分行；到期日：100/9/19）」、「附停止條件定金於賣方同意依本委託書條件出售並於本委託書上簽認時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還定金，若賣方違約不賣，則所收定金（包括本委託書受託人代收者）應由賣方加倍返還買方，與受託人無涉」等語，鍾景雄並於系爭定金委託書下方勾選「同意依承購條件出售。委託人支付定金暫存於受託人處，視為賣方已收定金。本不動產買賣同意使用『房屋交易安全制度』」，並親自簽認於上各節，有系爭定金委託書影本可據（見原審卷第18頁）。證人即中信房屋文德店營業員張幼琴並證稱：王寶元為購買系爭不動產，提出系爭200 萬元支票作為斡旋金委請中信房屋文德店進行仲介，經鍾景雄同意以2100萬元出售，該筆斡旋金支票即轉為定金，且因採取履約保證制度，故該定金支票交由鍾景雄簽認後，就表示已收受定金，但先由中信房屋代為保管，待簽約時再存入履約保證金專戶；伊有跟鍾景雄確認買方交付的定金是200萬元，並表示如果買方不買，200萬元定金就可以沒收，如果賣方不賣，除了返還200 萬元定金外，尚需賠償買方200 萬元，鍾景雄並於系爭定金委託書簽名確認等語（見本院卷第80頁至第82頁）。顯然鍾景雄、王寶元及中信房屋文德店間就上開契約條款之內容業經詳細商議並充分瞭解後明確合意，其性質應屬個別磋商條款，依前揭說明，尚不因鍾景雄對於各契約文件之審閱期間不足致失其效力。再參酌兩造間上開約款內容，與民法第248條、第249條第2款、第3款「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」、「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」、「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」之規定相符，亦難謂有失公平，應有拘束兩造之效力。又鍾景雄除拒絕履約外，復將系爭不動產出售訴外人林正宗各節，業如前述。從而王寶元主張：兩造已同意伊所交付之定金由中信房屋文德店營業員代收保管，迄簽署正式不動產買賣契約書後逕行存入履約保證專戶，然鍾景雄違約不賣，應依兩造間系爭定金委託書上開約定及民法第249條第3款規定將定金加倍返還等語，洵屬有據，自堪採取。

五、鍾景雄雖另抗辯：系爭定金委託書第2條第3項既約定王寶元所交付之定金為「貳佰仟元」即20萬元，且以50萬元為上限，與王寶元交付予中信房屋文德店面額200 萬元之系爭支票金額不符，該支票顯非定金；且伊並未收受系爭支票，該支票亦未經提示兌現，其帳戶內自始亦無200 萬元可資兌付；則該約款縱認有效，王寶元亦不得請求給付400 萬元云云，並援引彰化商業銀行天母分行101年12月18日彰天母字第000000000號函檢附系爭支票存款帳戶交易明細為據（見本院卷第76頁、第77頁）。然查：

㈠王寶元主張：兩造約定定金為200 萬元，且提出系爭支票以為給付等語，核與證人張幼琴結證上情相符（見本院卷第80頁至第82頁），並有系爭定金委託書及系爭支票存卷可稽（見原審卷第16頁、第18頁）。且系爭定金委託書第2條第3項記載由王寶元支付之附停止條件定金「貳佰拾萬仟元整」等語，既將「萬」、「仟」均予保留，則於解釋其字義時當不能僅以「仟」為計數之單位，且於「拾」、「萬」、「仟」前之「」，應係指「萬」位前之個位及拾位數，以及仟位前之個位數為零之意，是其記載金額確為「貳佰萬元」，應無疑義。至於系爭定金委託書雖約定有「..買方願支付附停止條件定金..，作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用。但不得超過新臺幣伍拾萬元」等語；然依證人張幼琴證稱：50萬元上限係中信房屋對於所屬業務員收取斡旋金之規範，並非限制買賣雙方之定金不得超過50萬元，本件買賣雙方已同意定金為200 萬元，鍾景雄亦有看到系爭支票，並在委託書上簽認，表示已經收受等語（見本院卷第81頁、第82頁）。併參以上開條款原條文「買方願支付上述承購價的百分之二之附停止條件定金..」中「上述承購價的百分之二」確經劃除乙節，有系爭附停止條件定金委託書影本可稽（見原審卷第18頁），益徵買賣雙方所約定定金並無意受限，且已明確合意以200 萬元為定金，至為灼然。則鍾景雄抗辯：兩造定金約定為「貳佰仟元」即20萬元，並應以50萬元為限云云，顯然曲解契約之文義，且與當事人締約之真意相悖，自不足採取。

㈡又系爭定金委託書載明定金之「支付方式：□票據（需指定賣方為受款人並禁止背書轉讓）（票據號碼：EN 0000000；付款銀行：彰化銀行天母分行；到期日：100/9/19）」等語，核已指明以系爭支票作為定金支付方式無訛，有系爭支票及系爭定金委託書影本可據（見原審卷第16頁、第18頁）；鍾景雄復於系爭定金委託書上簽認同意收受（見原審卷第18頁），顯然兩造確有由鍾景雄受領特定之系爭支票以代定金給付之合意，依民法第319 條規定，應認王寶元已給付定金。至於系爭支票帳戶內未見有200 萬元存款金額乙節，雖有彰化商業銀行天母分行102年3月28日彰天母字第0000000000號函附系爭支票帳戶交易明細可參（見本院卷第136頁、第137頁）；然尚無從遽認系爭支票於提示時仍無足夠現金可資兌付，且系爭支票迄未經撤銷付款委託，復有該行102年4月3日彰天母字第0000000000號函可稽（見本院卷第144頁）。則鍾景雄執上開各節抗辯：從未自王寶元收受分文定金云云，亦無足憑採。

㈢鍾景雄既已收受系爭200 萬元定金，竟違約不賣，並將系爭不動產出售他人各節，既經認定於前。則王寶元主張：鍾景雄除應將所受領定金如數返還外，尚應加倍給付同額定金之違約賠償，於法自無不合。惟王寶元所交付之定金既為系爭支票，且未經提示兌現，則其所得請求返還之定金，亦應為該特定之系爭支票；王寶元逕行訴請鍾景雄返還現金200 萬元之定金，尚不得准許。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。爰審酌王寶元為購買系爭不動產依約應支付予中信房屋文德店之服務報酬為40萬元，有確認書影本可稽（見原審卷第17頁），依兩造原合意系爭不動產成交價格2100萬元與鍾景雄違約另行出售價格2350萬元，可推認鍾景雄如依約履行時，王寶元可能獲益金額應可達250 萬元上下；而鍾景雄依約應支付予中信房屋文德店之服務報酬則為成交總價之4 ％即84萬元，有系爭委託銷售契約書影本可據（見原審卷第12頁）；併參諸鍾景雄之違約情節及其他一切社會經濟狀況，認兩造約定鍾景雄因違約所應給付之200 萬元違約金，稍嫌過高，應酌減為150 萬元為適當；王寶元逾此範圍之請求，自不應准許。

六、綜上所述，王寶元依系爭定金委託書第2條第3項第3 款約定及民法第249條第3 款規定，於請求鍾景雄給付150萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月15日起至清償日止按週年利率5 ％計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。王寶元勝訴部分，因未逾鍾景雄得上訴第三審之利益，鍾景雄不得上訴，即告確定，核無假執行之必要，王寶元陳明願供擔保請准宣告假執行，即屬無據，應予駁回；至王寶元敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，僅判准鍾景雄應給付50萬元及法定遲延利息，另駁回王寶元其餘請求（即150萬元－50萬元＝100萬元及利息），尚有未洽；王寶元上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。另王寶元之請求不應准許部分（即400萬元－150萬元 ＝250萬元及利息），原審為王寶元敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，王寶元上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審判決鍾景雄應給付50萬元及法定遲延利息部分，並無違誤，鍾景雄附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其附帶上訴應予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件王寶元上訴為一部有理由，一部無理由，鍾景雄附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。