臺灣高等法院101年度勞上更㈠字第7號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　101年度勞上更㈠字第7號

上訴人

林耀輝

訴訟代理人

楊景勛律師

被上訴人

臺北市殯葬管理處

法定代理人

吳坤宏

訴訟代理人

陳金泉律師

　　　　　　顏邦峻律師

　　　　　　葛百鈴律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100 年2 月15日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第214 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審起訴主張：

㈠伊自民國（下同）87年7 月1 日起受僱於被上訴人機關擔任工友，其間均勝任愉快，詎於99年1 月5 日接獲被上訴人通知，告知伊有不能勝任工作之事由，而將伊解僱，並於99年2 月5 日生終止勞動契約之效力。伊遂向臺北市政府勞工局申請調解，被上訴人發覺上開勞動契約終止之效力係發生於調解期間，遂要求伊繼續任職，至99年3 月23日後又拒絕伊提供勞務。被上訴人於調解時表示，解僱伊實係因伊於98年初與同事之紛爭事件，形式上則以經年終考核認定不能勝任工作為由而資遣。然伊與該同事李祥清之糾紛係發生於98年2 月25日，事發後被上訴人機關已將伊調職至陽明山公墓，伊於新單位亦無不能勝任工作情事，被上訴人竟於99年1 月再以相同事由解僱伊，被上訴人應舉證證明伊有不能勝任工作之情形，且被上訴人所為解僱，亦違反解僱最後手段性原則。兩造間之勞動契約既未經被上訴人合法終止，兩造間僱傭關係仍然存在。被上訴人拒絕伊提出勞務給付，已陷於受領勞務遲延，伊仍得按月請求被上訴人給付薪資，爰提本訴。並聲明：①確認兩造間之僱傭關係存在；②被上訴人應自99年4 月1 日起至回復上訴人職務之日止，按月於1 日給付上訴人新臺幣（下同）4 萬6,688 元，暨自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③就上②願供擔保請准宣告假執行。

㈡訴外人李祥清與伊同為被上訴人機關同事，然訴外人李祥清過去曾藉其主管職務之便，就其自身至酒店飲酒之花費無端要求伊代其付費，伊忍無可忍將其舉發，經被上訴人機關予以記大過之處分。然訴外人李祥清竟不思檢討，反對伊施加報復，構陷伊恐嚇業者，伊無法忍受訴外人李祥清長期欺壓逼迫，始與訴外人李祥清發生口角，一言不合而互毆，訴外人李祥清更透過議員施壓民政局、人事處要求解僱伊，伊為維護自身權益，僅能揭發訴外人李祥清不法情事，並聯合被不法欺壓之同事及業者連署，伊在網站留言係為勸說遭李祥清濫權施壓之人不應有私人不當舉動，而應由伊設法遏止李祥清之濫權行為。被上訴人機關受到議員壓力，對伊記一大過處分，並於98年4月10日將伊調任陽明山公墓。被上訴人所述伊不能勝任工作事由，均係伊與訴外人李祥清間之私人紛爭事件，與伊工作執行勝任與否無關。且伊調職後亦均無不能勝任情事。況被上訴人機關已就該等紛爭事件予以伊記大過之懲處，不得再將伊解僱。被上訴人無視伊經調職後顯然已無任何不能勝任工作情事，仍強以不能勝任工作事由為解僱，當已違反解雇最後手段原則，而屬解僱無效。陽明山公墓早已全面禁葬，故申請使用者，約剩預留墓地、起掘遷葬或修墳，每月受理申請案件極少，月平均量5件。民眾申請時，需備齊身分證、除戶資料等相關證件，即可至辦公室自行填寫制式表格，書寫過程簡單、性質單純，收件人僅單純收件，未參與為任何其他手續工作。是被上訴人指伊受理民眾申請文件之收件量少一事，乃該收件不僅事務單純，更純係因主管將較輕鬆之工作指派予他員工，而使伊從事較為繁重之巡墓工作所致，純係工作指派問題，無法證明伊有任何不能勝任工作之情事。

㈢伊事實上幾乎每日巡墓，故對陽明山墓區總面積50多公頃、劃分40區、6 千多座列管公墓，何處有無進行修墳、起掘或任何動態，皆能時時全面掌握了解，被上訴人所提之巡察墓誌簿應係短少缺漏或係記載有誤，或為工作分派辦公室職務之陳麗鈴漏未填寫所致。而伊任職陽明山公墓期間，僅知每日戮力盡己身工作義務，確實執行巡墓工作，上級主管從未指示每日巡墓完畢後，需填寫巡察日誌簿。巡墓日誌僅係聊備一格，被上訴人單純以之證明伊無執行巡墓工作，顯屬無由。

㈣被上訴人聲稱伊調職後對其他同仁動輒發怒，致使同仁對其消極工作態度敢怒不敢言，不僅未盡其舉證責任，更係為求勝訴對伊人格不實污衊手段，伊無法認同。

二、被上訴人則以：

㈠上訴人於伊終止兩造間勞動契約前，係擔任第二課陽明山公墓工友，工作內容包括受理埋葬申請、濫葬取締、安全維護、墓地巡察及其他臨時事項。上訴人於98年2 月25日下午4時許，在伊所屬第一殯儀館服務中心辦公室毆打訴外人李祥清，因情節重大，經伊機關第9 次考績委員會決議，依工友考核與獎懲要點第10條第4 項第1 款之規定，於98年3 月18日核予記一大過處分。而上訴人因毆打訴外人李祥清涉犯刑法傷害罪部分，亦經臺灣臺北地方法院（下逕稱臺北地院）刑事庭以98年度簡字第3638號判決有罪確定。上訴人嗣於98年4 月13日晚間8 時54分及10時許在伊網站留言版刊登不當言論，且98年4 月簽到退異常、未於報到期限至新單位報到，經伊機關第15次考績會議決議，依工友工作規則第53條第1 項第8 款之規定，於98年6 月19日核予記一大過處分。而上訴人因於網站刊登不當內容「主旨：容我個人自行料理、收拾李員（指訴外人李祥清）。留言內容：不惜流血涉法」等，涉犯恐嚇危害安全罪嫌，亦經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）98年度簡字第6348號刑事判決上訴人有罪確定。上訴人於98年3 月19日在伊服務中心對其他員工比中指而有不當言行；於98年4 月2 日則發動殯葬業者連署支持開除訴外人李祥清；復於98年4 月10日在李慶元議員記者會外，私自接受記者採訪。伊於99年1月6 日以北市宇人字第00000000 00 號函，依勞動基準法第11 條 第5 款之規定通知上訴人終止兩造間勞動契約，預告終止勞動契約之生效日為99年2 月5 日。嗣於99年2 月3 日接獲通知始悉上訴人於99年1 月29日提出調解申請，為避免激化勞資爭議，遂於調解期間繼續安排上訴人工作，並支付99年2 月及3 月之薪資至99年3 月23日，故伊已將兩造間勞動契約終止之生效日延後至99年3 月24日。而勞資爭議處理法第7 條所禁止者，乃雇主知悉勞工提出勞資調解申請，即不得於勞資爭議期間片面終止勞動契約，伊機關於99年1 月6 日通知上訴人終止兩造間勞動契約，並預告生效日為99年2 月5 日，未違反勞資爭議處理法第7 條之規定。

㈡上訴人任職期間脾氣暴躁，情緒管理不佳，於98年2 月25日下午4 時許毆打訴外人李祥清，復於同年4 月13日晚間8 時54分及10時許在網路留言，已無法期待兩造繼續維持勞雇關係。且上訴人任職期間未經伊機關或主管同意，即對外發布不當言論，聯合殯葬業者發起連署等行為，以抒發個人心中不滿，造成伊機關形象嚴重受損，均已該當勞動基準法第12條第1項懲戒解僱之要件。伊機關從寬以勞動基準法第11條第5款之規定資遣上訴人，上訴人依法尚得請領資遣費及失業保險給付，終止兩造間勞動契約之適法性應更加以肯認，伊係綜合評價上訴人於98年內所發生之上開事件而予以資遣。

㈢伊雖調整上訴人之職務，但上訴人於職務調整後，主觀上仍有不能勝任工作之情事：上訴人調整職務至第二課陽明山公墓擔任工友一職，工作上包括每日巡察陽明山第一公墓地及清潔維護、受理民眾埋葬、起掘申請、會勘、墳墓修繕起掘申請、會勘、臨時交辦事項，上開工作內容，只要申請人提出申請就必需隨到隨辦。惟上訴人受理民眾墳墓起掘申請書之收件量與其他同屬第二課陽明山公墓工友相較，上訴人收件量極少，且就其負責附區巡墓次數亦係屈指可數，可見調職後上訴人仍持消極之工作態度，僅依時間上下班，極少履行工作職責，並因其動輒發怒之性格，致同仁對其消極不作為之工作態度，皆敢怒不敢言。是伊以不能勝任工作為由資遣上訴人，自無違反解僱最後手段原則。又上訴人依規定應於每日上班時間巡查各墓區，並詳實填寫巡查日誌，伊亦係以墓地管理員有無填寫巡查日誌作為查核墓地管理員有無執行每日巡墓之工作，並由課員依工作日誌記載，採不定時抽查及會勘，及輔由墓政管理課課長及政風室隨時抽查之方式加以查核。上訴人縱有外出巡墓，但未填寫巡墓日誌，仍屬違反伊之規定，顯見其工作態度消極且不配合，已有主觀上不能勝任工作之情事。

㈣證人李鈴宏雖證稱上訴人調整職務至第二課陽明山公墓擔任工友後，出勤正常云云。然李鈴宏當時身為上訴人之主管，出於愛護部屬之情而為上開證詞誠屬人之常情。其證詞充其量僅係其個人看法，無法代表或代替整體考績委員會最終之資遣決定。

㈤勞工任職期間內違反工作規則或勞動契約之行為而已遭雇主為記過、申誡等處分者，雇主就勞工上開違失情節，仍得一併綜合考量作為解僱之依據。況伊係依勞動基準法第11條第5 款規定資遣上訴人，而非依勞動基準法第12條第1 項第4款規定終止兩造間之勞動契約，自無30日除斥期間規定之適用。另伊依工友規則第54條第5 款規定資遣解僱被上訴人，於法並無違誤。而關於勞工能否勝任工作部分，性質上屬高度屬人性之考核、價值評斷，只要雇主之判斷並非顯然恣意、悖於常理，允宜尊重之。況因上訴人脾氣暴躁、情緒管理不佳造成伊人事管理上之困擾，且因上訴人暴躁脾氣及容易失控、易與人起紛爭之性格，亦將造成喪家及民眾作業申請上之困擾，故上訴人之言行本已該當勞動基準法第12條第1項之解雇要件，但伊從寬以勞動基準法第11條第5 款予以資遣，該終止系爭勞動契約之適法性更應被高度肯認，自無違反解僱最後手段原則。

㈥工友工作規則第54條第5 款規定，已明確載明對於所擔任之工作確不能勝任時得經預告終止勞動契約，非如上訴人所稱不能資遣。況伊係依98年度內上訴人發生之5 項事由綜合考量後予以資遣，並非以上訴人年終考核丙等作為資遣事由，自無工友工作規則第45條規定之適用。又上訴人遭資遣時，伊98年8 月26日工友工作規則第57條已報奉臺北市政府核備修正為：「一次記二大過或年度內功過相抵仍積滿二大過且合乎法定解雇事由，視為違反勞動契約或工作規則情節重大」，伊得不經預告逕予終止系爭勞動契約，且工友工作規則第57條並無排除第54條規定之適用，上訴人顯有誤解。

㈦縱認兩造間之僱傭關係存在，則上訴人請求給付工資中關於專業加給、交通費、殯葬獎金均非工資，伊僅就本俸部分負續付工資之義務等語置辯。

三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自99年2 月5 日起至其同意上訴人回復職務之日止，按月於每月1 日給付上訴人4 萬6,688 元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈣上㈢部分願供擔保請准宣告假執行。經本院100 年度勞上字第42號判決（下稱本院更審前判決）駁回上訴人之上訴，嗣經最高法院廢棄發回。上訴人則就其上開上訴聲明㈢減縮為：被上訴人應自本件判決確定之日起至其同意回復上訴人職務之日止，按月於每次月15日給付上訴人4 萬6,688 元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並撤回假執行之聲請（見本院卷第74頁反面、第79頁、第247 頁反面）。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原審駁回上訴人原請求逾減縮之上訴聲明㈢之部分，因上訴人減縮其上訴聲明，而告確定）。

四、兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人自87年7 月1 日起受僱於被上訴人，身分屬公務機關聘僱之工友，非公務員，自87年7 月1 日起即適用勞動基準法。

㈡被上訴人於99年1 月6 日以北市宇人字第00000000000 號異動通知書預告通知上訴人，以勞動基準法第11條第5 款不能勝任工作為由，終止兩造間勞動契約，並於同年2 月5 日生效。

㈢上訴人於99年1 月29日向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，嗣於同年3 月23日作成調解不成立。

㈣被上訴人於調解期間繼續安排上訴人工作，並支付99年2 月及3 月之薪資至99年3 月23日，故被上訴人已將兩造間勞動契約終止生效日延後至99年3 月24日。

㈤上訴人任職期間之工作內容及地點詳如原審卷第47頁之「林耀輝歷任工作職務內容」附表所示。

㈥上訴人於98年2 月25日下午4 時許，在被上訴人所屬第一殯儀館服務中心辦公室與訴外人李祥清發生口角，並毆打李祥清，經被上訴人97年下半年至98年上半年第9 次考績委員會決議，於98年3 月18日依工友考核與獎懲要點第10 條 第4項第1 款規定，核予記一大過處分。且上訴人毆打訴外人李祥清之行為，業經臺北地院以98年度簡字第3638號刑事簡易判決，判處上訴人傷害罪確定在案。

㈦上訴人於98年4 月13日20時54分及同日22時許，分別在被上訴人網站留言版刊登：「今日(4/13)下午龍巖公司與一館同仁，在第一館服務台與李員發生之二次爭執，祈求停止、勿再衝撞，另生事端，再次造成蕭館長與辦公室同仁緊繃壓力與困擾，為求儘速平息紛擾，停止傷害擴散，全案請容本人自行解決，避免傷及無辜或波及長官，…已不容李員再作任意孤行之囂張行徑，我個人絕對傾力遏阻其放任，甚至不惜流血涉法，亦要平息李員再有之任何作為」，及「再次呼籲，在此之際，支持者或想藉本案趁火打劫者、暗中鼓譟、擴大衝突之人，請勿介入，容我個人自行料理、收拾李員」等語。上訴人上開行為，業經新北地院以98年度簡字第6348號刑事簡易判決，判處上訴人恐嚇安全罪確定在案。

㈧上訴人於98年4 月13日20時54分及同日22時許，在被上訴人網站留言版刊登不當言論，併同98年4 月份簽到退異常及未於報到期限至新單位報到等行為，經被上訴人97年下半年至98年上半年第15次考績委員會決議，於98年6 月19日依被上訴人工友工作規則第53條第1 項第8 款規定，核予記一大過處分。

㈨上訴人於98年4 月10日於李慶元議員記者會外，接受記者採訪。

㈩上訴人於98年4 月2 日發動殯葬業者連署支持開除訴外人李祥清。上訴人於98年3 月19日在被上訴人服務中心對被上訴人員工比中指。

五、本件之爭點：㈠上訴人有無不能勝任工作之情形？㈡兩造間之勞動契約是否業經被上訴人合法終止？有無違反解僱最後手段性原則？㈢上訴人得否依民法第487 條規定請求被上訴人自判決確定日起至同意上訴人繼續提供勞務之日止，按月於每次月15日給付薪資4 萬6,688 元？茲析述如下：

㈠上訴人有無不能勝任工作之情形？

①按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。又勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度臺上字第673 號判決意旨參照）。

②上訴人於98年2 月25日下午4 時許，在被上訴人所屬第一殯儀館服務中心辦公室與訴外人李祥清發生口角，並毆打李祥清，經被上訴人97年下半年至98年上半年第9 次考績委員會決議，於98年3 月18日依工友考核與獎懲要點第10條第4 項第1 款規定，核予記一大過處分。且上訴人毆打訴外人李祥清之行為，業經臺北地院以98年度簡字第3638號刑事簡易判決，判處上訴人傷害罪確定在案。上訴人於98年4 月13日20時54分及同日22時許，分別在被上訴人網站留言版刊登如上理由四之㈦所示等語。上訴人上開行為，業經新北地院以98年度簡字第6348號刑事簡易判決，判處上訴人恐嚇安全罪確定在案。上訴人於98年4 月13日20時54分及同日22時許，在被上訴人網站留言版刊登不當言論，併同98年4 月份簽到退異常及未於報到期限至新單位報到等行為，經被上訴人97年下半年至98年上半年第15次考績委員會決議，於98年6 月19日依被上訴人工友工作規則第53條第1 項第8 款規定，核予記一大過處分。上訴人於98年4 月10日於李慶元議員記者會外，接受記者採訪。上訴人於98年4 月2 日發動殯葬業者連署支持開除訴外人李祥清。上訴人於98年3 月19日在被上訴人服務中心對被上訴人員工比中指，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，堪認上訴人於調任陽明山公墓工友一職前，確有上開與同事口角、毆傷同事、並於網站上為恐嚇他人安全之留言、發動殯葬業者連署支持開除訴外人李祥清，及在被上訴人服務中心對被上訴人員工比中指之不當行為，並經被上訴人先後二次記大過懲處之事實。

③至上訴人於調任陽明山公墓擔任工友一職後，有無被上訴人所指受理民眾申請墳墓起掘之收件量極少、巡墓次數屈指可數等不適任工作之情形，兩造則多所爭執。經查：

⑴依卷附公墓工友業務範圍（見本院更審前卷第169 頁），上訴人擔任陽明山公墓工友之職務包括：受理埋葬申請、濫葬取締、安全維護、墓地巡察及其他臨時交辦事項。是受理民眾申請墳墓起掘、巡墓皆屬上訴人擔任陽明山公墓工友期間之職務範圍。

⑵經核被上訴人所提出之墳墓修繕申請書、使用申請書、墳墓起掘申請書為證，其中墳墓修繕申請書為98年4 月至12月間之申請書共23份（見本院卷第37-48 頁），僅1 份收件人欄係蓋用上訴人之職章，另14份之收件人欄則蓋用陳麗鈴之職章、1 份之收件人欄則有陳麗鈴之簽名（見本院卷第46頁）、其餘7 份之收件人欄則係蓋用陳佳山之職章。另使用申請書則為98年6 月、8 月之申請書共5 份（見本院卷第49-51 頁），其中2 份之墓地管理員欄蓋有陳佳山之職章，另2 份之墓地管理員欄則蓋有陳麗鈴之職章，其餘1 份之墓地管理員欄則有陳麗鈴之簽名（見本院卷第49頁反面）。又墳墓起掘申請書則係98年4 月間至12月間之申請書共17份（見本院卷第52-60 頁），其中收件人欄蓋有陳麗鈴職章者有12份、蓋有謝坤欣職章者則有1 份、其餘4 份則係蓋有陳佳山之職章。

⑶又核被上訴人所提出公墓巡查日誌簿，其中管理員欄蓋有上訴人職章者有7 份（見本院卷第61-64 頁），其餘則係蓋有陳麗鈴職章（則約有125 份，見本院卷第97-158 頁）。然比對該2 部分之筆跡則全出自同一人之手。

⑷陳佳山自98年4 月13日起至98年8 月1 日止於陽明山公墓擔任工友，有履歷表在卷為憑（見本院卷第191-193頁）。陳麗鈴則自97年7 月21日起至98年9 月21日止於陽明山靈骨塔擔任技工，亦有履歷表在卷（見本院卷第194-195 頁）。另觀諸卷附被上訴人所核發之員工異動通知（見本院卷第237 頁），上訴人及林佳山係於98年4 月10日經被上訴人核發通知調任至陽明山公墓擔任工友，謝坤欣則於同日自陽明山公墓之技工調為富德公墓之技工，並命於98年4 月13日前完成報到及業務交接。是自98年4 月13日起，陳佳山、上訴人為陽明山公墓之工友，陳麗鈴則自97年7 月21日起為陽明山靈骨塔之技工。

⑸參以證人陳麗鈴於本院證稱：「我目前任職陽明山臻愛樓（二塔）靈骨樓管理員，於101 年1 月8 日就任。之前於97年7 月21日起擔任陽明山靈骨塔（一塔）管理員，101 年1 月8 日起兼管二塔」、「業務內容受理民眾聲請入塔與出塔事宜」、「我於97年7 月21日兼辦陽明山公墓的業務，到約100 年年初為止，詳細時間我不記得。兼辦業務是受理民眾聲請修繕、起掘、壽穴埋葬事宜，當時陽明山公墓的管理員最初是謝坤欣、後來變成陳佳山，最後是上訴人，他們三人有無重疊時間，我不記得…。管理員的業務除與我兼辦的業務相同外，還要巡墓。當時陽明山公墓編制主要有4 人負責，其中2 名負責靈骨樓，另1 名負責公墓，我的工作主要是靈骨樓但要兼辦公墓業務，所以靈骨樓有人手的話，我也會去巡墓，巡墓沒有劃分範圍，謝坤欣擔任管理員時，我都與他一起巡墓，沒有單獨巡墓，陳佳山擔任管理員時，我就沒有去巡墓。上訴人擔任管理員時，我只有在有人聲請修墳要會勘時，我會順便巡墓，有時和上訴人一起，上訴人不在的話，我就自己順便巡墓，巡墓原則上都是上訴人負責的」、「…陽明山公墓管理員大部分都不在辦公室，應該都是去巡墓」等語（見本院卷第185 頁），堪認陳麗鈴自97年7 月21日起至100 年初之期間，僅係兼辦陽明山公墓之民眾申請業務，陽明山公墓則另有管理員，巡墓主要係由管理員負責。是陳麗鈴於辦公室之時間當較需負責巡墓之管理員為多，而其受理民眾申請案件之機會亦較管理員多，當符經驗法則。佐以證人陳麗鈴於本院亦證稱：「（本院卷第46頁、49頁背面之申請書的墓地管理員欄）不是（我簽名）。可能是我的長官司大同簽的，應該是那2 日我沒有上班，又急著要發文，所以我的長官就幫我簽名，所以那不是我經手的」、「（被上證2 ）是（我所蓋）。這都是我受理的申請案件，民眾申請案件，我們沒有特別分工，誰在場就是誰處理，因管理員多出去巡墓，而不在辦公室，所以通常申請案件都是我受理」等語（見本院卷第185 頁反面）。益徵上訴人既負責巡墓而不常在辦公室，是多由在辦公室之陳麗鈴負責受理民眾申請案件，被上訴人以上訴人受理民眾申請墳墓起掘之收件量極少，進而推論上訴人不適任工作之情形，顯與事實不符。

⑹再參以陳麗鈴於本院所證稱：「巡墓要填巡墓日誌，我上班我都會填，不管有沒有事，我都會填，巡墓日誌只有1 本，主管在山下，如果有上山，就會看巡墓日誌，我填巡墓日誌內容，都是我自己的工作內容，不會填其他管理員的工作內容…」、「（提示被上證7 ）是（我所填載）」、「（裡面內容為何寫協助靈骨樓？）因我看之前人家就這樣寫，我也這樣寫，而且我沒有出去的話，我在辦公室，就是處理靈骨樓業務，會寫協助，應是用辭不當」、「（被上證3 巡墓日誌）是我填的，但不是蓋我的章，這是我幫上訴人代填，是我主動順手幫上訴人代寫，內容是我問他，章是他自己蓋的，我是後來才告訴上訴人，巡墓日誌要巡墓員自己填寫…。他自己有沒有填，我不知道」、「在我支援陽明山公墓期間，沒有長官指正管理員沒有詳實填寫巡墓日誌」、「（我與上訴人一起上班的時間，上訴人）有（去巡墓）」等語（見本院卷第185 頁），顯見被上訴人所提出之巡墓日誌全係出於陳麗鈴之手，上訴人雖有巡墓之事實，惟從未填寫巡墓日誌，且長官亦從未指正管理員未詳實填寫巡墓日誌之情事，故巡墓日誌不足以證明上訴人巡墓次數屈指可數，反由證人陳麗鈴之證詞可證，上訴人雖未逐日填寫巡墓日誌，惟其皆有外出巡墓之事實。而巡墓日誌既係屬工作記錄，上訴人雖未逐日填寫，惟其既確實有巡墓之事實，期間亦從未經主管指正需詳實填寫巡墓日誌，自難執其未逐日填寫巡墓日誌，即認其不能勝任陽明山公墓之工友之職務。

⑺再參以證人即任職被上訴人墓政管理課課長李鈴宏於原審證稱：「（考績會）有（針對98年2 月25日的事件對上訴人做出懲處）」、「在這個期間與原告（按即上訴人）起衝突的李祥清課員，來辦公室說有找議員協調，協調目的是要對原告作懲處」、「（議員所開的協調會）是（在考績會召開之前）的，且不只一次」、「98年底要打考績之前，人事室主任來找我，告訴我原告已經被記兩個大過，希望我在考績方面做出反應，因為考績是按照個人的工作表現及差勤及獎懲部分及甲等比例作綜合考量，因為我打考績是以80分作標準，原告在當年度有兩個大過，壹個大過扣9 分，兩個大過扣18分，我再酌情增減，給予66分，之後66分為丙等，召開考績會決定原告丙等，所以才會終止僱傭關係，資遣原告」、「原告會記大過也是因為違反考績法的相關規定及平時考核，所以才會予以資遣」、「（原告會被記第二次大過的原因是）因為未到新的工作報到及在網站上不當留言」、「98年4 月原告調到陽明山第一公墓以後，差勤正常，工作表現良好，並無重大違失或異常」等語（見原審卷第324-326 頁），顯見上訴人於任職第一殯儀館期間雖有上揭不當言行，並因此而影響其於98年度之考績，惟自98年4 月間調任至陽明山公墓擔任管理員後，上訴人之差勤正常、工作表現良好，並無重大違失或異常。

⑻綜上，上訴人於調任陽明山公墓擔任工友一職後，並無上訴人所指未積極受理民眾申請墳墓起掘之事件，致收件量極少、巡墓次數屈指可數等不適任工作之情形。

④綜上所述，上訴人於任職被上訴人所屬第一殯儀館服務中心時，雖有與同事李祥清發生口角，並毆打李祥清，復於被上訴人網站留言欲自行料理、收拾李祥清之言詞，並在該服務中心對被上訴人員工比中指，復發動殯葬業者連署支持開除訴外人李祥清。經被上訴人將其調任陽明山公墓擔任工友後，並未依被上訴人所訂之於報到期限報到，反於議員所舉行之記者會外，接受記者採訪。其與同事李祥清之恩怨，確造成被上訴人單位管理之困擾，惟其經調任陽明山公墓之工友後，則差勤正常、工作表現良好，並無被人訴人所指未積極受理民眾申請墳墓起掘之事件，致收件量極少、巡墓次數屈指可數等不適任工作之情形。故上訴人於調職陽明山公墓之工友後，並無不能勝任工作之情事，已堪認定。

㈡兩造間之僱傭契約是否業經被上訴人合法終止？有無違反解僱最後手段性原則？

①按勞動基準法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101 年度臺上字第1546號判決意旨參照）。

②被上訴人於99年1 月6 日以北市宇人字第00000000000號異動通知書預告通知上訴人，以勞動基準法第11條第5 款不能勝任工作為由，終止兩造間勞動契約，並於同年2 月5 日生效。上訴人於99年1 月29日向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，嗣於同年3 月23日作成調解不成立。被上訴人於調解期間繼續安排上訴人工作，並支付99年2 月及3 月之薪資至99年3 月23日，故被上訴人已將兩造間勞動契約終止生效日延後至99年3 月24日，為兩造所不爭執之事實，已如上理由五所述。

③又上訴人於任職被上訴人所屬第一殯儀館服務中心時，雖有與同事李祥清發生口角，並毆打李祥清，復於被上訴人網站留言欲自行料理、收拾李祥清之言詞，並在該服務中心對被上訴人員工比中指，復發動殯葬業者連署支持開除訴外人李祥清。經被上訴人將其調任陽明山公墓擔任工友後，並未依被上訴人所訂之於報到期限報到，反於議員所舉行之記者會外，接受記者採訪。其與同事李祥清之恩怨，確造成被上訴人單位管理之困擾，惟其經調任陽明山公墓之工友後，則差勤正常、工作表現良好，並無被人訴人所指未積極受理民眾申請墳墓起掘之事件，致收件量極少、巡墓次數屈指可數等不能勝任工作之情形，亦如上述。顯見上訴人於經被上訴人調職後，即已收改善之效，被上訴人仍於99年初終止兩造間之勞動契約，揆諸上開說明，自已違反解僱最後手段性原則，是被上訴人終止系爭勞動契約，自屬無效。

㈢上訴人得否依民法第487 條規定請求被上訴人自判決確定日起至同意上訴人繼續提供勞務之日止，按月於每次月15日給付薪資4 萬6,688 元？

①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。再按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人預示拒絕受領之意思者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234 條、第235 條亦分別定有明文。是如雇主已預示拒絕勞工提出勞務，勞工以向雇主為準備提出勞務之表示即可認已依勞動契約之本旨提出給付，雇主拒絕受領即屬受領勞務遲延，勞工並無再補服勞務之義務。

②查被上訴人依勞動基準法第11條第5 款終止系爭勞動契約，並不合法，已如上述，上訴人於臺北市政府勞資爭議案件調解時，即向被上訴人表示請求回任，遭被上訴人拒絕，有會議紀錄在卷可稽（見原審卷第13頁），是揆諸上開規定，上訴人自斯時起即無補服勞務之義務，自得依系爭勞動契約請求被上訴人自判決確定日起至同意上訴人繼續提供勞務之日止，按月給付薪資。

③查上訴人於遭被上訴人解僱前1 個月所領得之月薪為4 萬6,688 元，每月5 日先發當月之本俸、專業加給、交通費，次月15日則核發上個月之殯葬獎金，殯葬獎金每月定額1 萬5 千元，如有經懲處、曠職、請假等情事，再依規定扣除，為兩造所不爭執之事實（見本院卷第79頁反面、第80頁），並有薪資單在卷可參（見原審卷第21-28 頁）。經本院核閱兩造所不爭執之上開薪資單，除本俸、專業加給外，其中交通費為1,638 元、殯葬業務獎金為1 萬5 千元，而交通費既係被上訴人就上訴人往返任職場所而為之津貼，然上訴人於上開期間並未實際任職，是本院認上訴人不得請求被上訴人於該段期間給付交通費。另殯葬業務獎金既係每月定額給付，則上訴人請求被上訴人給付該部分薪資自屬有理。從而，上訴人得請求被上訴人自判決確定日起至同意上訴人繼續提供勞務之日止，按月於每次月15日給付薪資4 萬5,050 元（00000-0000=45050），及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

六、綜上所述，兩造間系爭勞動契約未經被上訴人合法終止，上訴人確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自判決確定日起至同意上訴人繼續提供勞務之日止，按月於每次月15日給付薪資4 萬5,050 元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。