臺灣高等法院101年度聲字第271號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　101年度聲字第271號

聲請人

林文魁

上列聲請人因與相對人飛霖通運倉儲股份有限公司等間本院100年度消上字第5號損害賠償事件，與相對人上海商業儲蓄銀行股份有限公司鼎崁簡易型分行間本院101年度聲字第87號停止強制執行事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請人聲請意旨略以：本件聲請法院迴避，除100年度消上字第5號外，尚包括101年度聲字第87號民事裁定。聲請人所主張之訴訟標的，原法院均不願意依法判決，參據最高法院67年度台抗字第480號判例及86年度台上字第1816號判決等意旨，對於參與訴訟之共同訴訟人均無效力可言，是原法官顯有民事訴訟法第33條第1項第2款足認其執行職務顯有偏頗之虞。又對於參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言之扣押命令，依法均不得核發移轉命令及拍賣命令，是法院僅能依強制執行法第16條之規定，諭知相對人就兩造契約條件之應收支票及信保基金與職務保證為10倍之對待給付，且經其同意後，由聲請人給付系爭標的金額而撤銷強制執行。否則仍應依強制執行法第10條第3項規定，於本院101年度聲字第87號停止執行終局確定前，變更或延展期日，或依第13條第2項於本院101年度抗字第557號執行異議抗告終局確定，定相當並確實之擔保，以依裁定停止該撤銷或更正裁定之執行。強制執行程序開始後，有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2項定有明文，依此規定只須當事人提起異議之訴，在異議之訴確定前，法院得依職權或依當事人之聲請，定相當並確實之擔保，為停止強制執行之裁定，至於異議之實體上有無理由，非法院於裁定時應審酌之事項，於此情形，對參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言之執行命令，仍不得聲請停止執行，法官有民事訴訟法第33條第1項第2款足認其執行職務顯有偏頗之虞之餘地而應迴避。

二、按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款固定有明文。惟依法官執行職務有偏頗之虞，據而聲請迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞；如當事人對於法官之執行職務曾加指摘，亦不得遽認該法官已因此與有嫌怨（最高法院69年臺抗字第457號、27年抗字第552號判例、90年度臺抗字第39號裁定意旨參照）。聲請法官迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。又當事人聲請法官迴避，使該當法官就當事人之具體訴訟事件不得執行審判職務，應以其訴訟事件仍繫屬於法院，尚由該法官審理為要件。倘該事件已終結，不再繫屬於管轄之法院，或已非由當事人所指之法官所審理，即不得聲請該法官迴避。（最高法院97年度台聲字第40號裁定意旨參照）

三、經查：聲請人與相對人飛霖通運倉儲股份有限公司等間損害賠償事件，經臺北地方法院以96年度消字第7號駁回聲請人之起訴，聲請人提起上訴現由本院分100年度消上字第5號事件審理中，聲請人以法官執行職務顯有偏頗之虞，而聲請法官迴避，惟聲請人指摘者，乃原第一審法院判決之結果，並未釋明本院承審法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，揆諸前開說明，自難認法官有何偏頗之虞，核之上開說明，自有未合。又本院101年度聲字第87號聲請裁定停止強制執行事件，已經承審法官於101年5月16日裁定，有卷附裁定可稽（見本院卷第40至42頁），訴訟程序業已終結，聲請人於101年6月1日始聲請法官迴避，自無從達到使承審法官就具體訴訟事件不得執行審判職務之目的，聲請人之聲請即無必要。聲請人依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請上開事件法官迴避，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

民事第二庭