臺灣高等法院101年度重上更㈠字第7號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　101年度重上更㈠字第7號

上訴人

豐馥建設有限公司

法定代理人

黃家棟

訴訟代理人

李振生律師

被上訴人

元利建設企業股份有限公司

法定代理人

蔡建生

訴訟代理人

趙文銘律師

　　　　　　　　江東原律師

　　　　　　　　柯一嘉律師

上列當事人間請求給付權利金事件，上訴人對於中華民國100年1月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第395號判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加（擴張聲明），本院於101年10月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,300萬元，及自民國（下同）97年8月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。於本院主張被上訴人應給付2,300萬元，及自89年8月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第144頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。

二、上訴人起訴主張：訴外人連勝彥、連豐彥及連禎彥（下稱地主）提供新北市三重區（原臺北縣三重市○○○○段過圳小段162-1及162-11地號土地與伊合建，嗣於87年5月28日改與被上訴人（原名昌鼎建設股份有限公司）合建，並簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），系爭合建契約第2條、第8條及合建權利金支付同意書（下稱系爭同意書）約定地主應配合被上訴人辦理原監造人及承造人相關權利之拋棄，被上訴人則應於取得核准變更設計建造執照後給付伊權利金2,300萬元（下稱系爭權利金）。被上訴人已於89年5月25日取得核准變更設計之建造執照，地主亦於97年5月28日、同年6月17日兩次將原設計監造人閻辰昌建築師出具之設計權及監造權拋棄書寄送予被上訴人，被上訴人自應給付伊權利金。爰先位依民法第269條第1項利益第三人契約之規定，備位依兩造間權利金契約關係，求為命被上訴人應給付上訴人2,300萬元及自97年6月15日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：上訴人提起本件訴訟違反一事不再理原則。又伊與地主簽訂之系爭合建契約，並非民法第269條第1項規定之利益第三人契約，上訴人自無權直接向伊請求給付系爭權利金。又系爭合建契約因地主違約未交付閻辰昌建築師出具之設計權及監造權拋棄書正本予伊，伊多次定期催告地主交付，地主逾期不履行，伊不得已於94年10月11日通知地主解除系爭合建契約，契約既經解除，上訴人自不得再請求伊給付權利金。再兩造間從未成立任何契約，更遑論有上訴人所指之權利金契約存在，上訴人備位依權利金契約請求支付系爭權利金，洵屬無據等語，資為抗辯。

四、

㈠、原審為上訴人敗訴之判決。

㈡、上訴人提起上訴，並為為聲明之擴張，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,300萬元及自89年8月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈢、被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、本件兩造不爭執事實如下：

㈠、被上訴人原名為昌鼎建設股份有限公司，嗣更名為元利建設企業股份有限公司。

㈡、地主與被上訴人於87年5月28日簽訂系爭合建契約，並書立系爭同意書，有系爭合建契約書、系爭同意書可按（見原審卷一第8頁至26頁）。

㈢、系爭合建之建造執照經新北市政府工務局於89年5月25日核准變更起造人及設計人；於89年11月27日核准變更監造人；於90年1月19日核變更承造人在案，有建造執照、新北市政府工務局函、建造執照變更審查表可按（見原審卷一第29頁至30頁、本院卷第107頁、第145頁、第161頁至162頁）。

㈣、因地主未提出原監造人拋棄權利證明書，本件建造執照關於監造人之變更，係由起造人（即被上訴人、地主）會同新監造人逕行申報備查，有監造人變更同意書、新監造人承攬同意書、新北市政府工務局函可按（見本院卷第105頁至107頁）。

㈤、上訴人前依系爭合建契約及系爭同意書之約定，向法院訴請被上訴人給付權利金2,300萬元本息（下稱前案），業經判決上訴人敗訴確定，有原法院95年度重訴字第2號判決、本院96年度重上字第37號判決、最高法院97年度台上字第541號裁定可按（見原審卷一92頁至102頁）。

㈥、前案事實審最後言詞辯論期日為96年11月27日，之後地主於97年5月28日及同年6月17日寄送系爭拋棄書正本予被上訴人，惟經被上訴人以系爭合建契約業於94年10月11日解除為由，拒收並將系爭拋棄書正本退回，有存證信函（暨附件）2件可按（見原審卷一第39頁至53頁）。

六、上訴人本件請求，審酌如下：

㈠、上訴人提起本件訴訟是否違反一事不再理原則？查上訴人在前案訴訟雖以系爭合建契約，請求被上訴人給付權利金2,300萬元本息，惟所主張之基礎事實係地主未將系爭拋棄書正本交付被上訴人前之事實，故本院96年度重上字第37號確定判決係依上開基礎事實，認定因地主尚未完成交付系爭拋棄書正本，故被上訴人權利金之清償期尚未屆至，而駁回上訴人給付權利金之請求（見原審卷第1卷第96頁至第99頁之本院上開判決）。至本件上訴人主張之基礎事實係以系爭拋棄書正本已於97年5月間及6月間送交被上訴人，但遭被上訴人退回，視為給付權利金清償期限屆至，故前後兩案之訴訟標的雖均係本於系爭合建契約之權利金約定，但其所據之基礎事實並不相同，並非同一事件，故被上訴人抗辯：本件與前案為同一事件，上訴人提起本訴違反一事不再理原則云云，並非可採。

㈡、被上訴人與地主所簽訂之系爭合建契約書及合建權利金支付同意書是否為利益第三人契約？

⒈按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。故利益第三人契約之成立，必須契約當事人間之約定，有使第三人對於債務人取得直接請求權之法效意思，始足當之，合先敘明。

⒉系爭合建契約書第2條約定：「甲方（即地主）原與豐馥建設有限公司合建，由該公司請領之建築執照經協議由乙方（即昌鼎公司現為被上訴人）承接，其費用貳仟參佰萬元，甲方同意由乙方逕行交付予豐馥公司」；並參酌系爭同意書約定：「乙方（指被上訴人）同意…支付豐馥建設有限公司新台幣貳仟參佰萬元整」（見原審卷一第9頁、第26頁），是系爭合建契約當事人之一方（即地主）請求他方（即被上訴人）逕向第三人（即上訴人）為給付，且被上訴人亦同意直接給付上訴人，堪認系爭合建契約之約定，有使上訴人對於被上訴人取得直接請求權之法效意思。是以，系爭合建契約第2條及系爭同意書約定，核屬民法第269條規定之第三人利益契約；而上訴人為該契約之第三人。則被上訴人抗辯：上訴人無權依系爭合建契約及系爭同意書直接向伊請求給付系爭權利金云云，即非可採。

㈢、上訴人先位依系爭合建契約，請求被上訴人給付系爭權利金有無理由？上訴人主張：地主已依約配合辦理建造執照變更，被上訴人已取得核准變更之建造執照，其應依約給付系爭權利金云云。被上訴人則抗辯：因地主未依約提出原建築師設計權、監造權拋棄書正本，經伊於94年10月11日依法解除系爭契約，上訴人不得依系爭合建契約，請求系爭權利金等語，經查：

⒈地主依約有無提出原建築師設計權、監造權拋棄書正本之義務？

⑴系爭合建契約第8條第2項、第3項約定：「原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄，由甲方（指地主）與豐馥建設有限公司於簽立本約後十日內連帶負責辦理完成…」、「甲方（指地主）將前項有關變更設計監造人資料交付乙方（指被上訴人）起兩個月內，乙方應向有關機關提出申請…」（見原審卷一第16頁及第17頁），系爭契約明定上訴人與地主應於簽約後10日內連帶負責辦理完成原監造人、承造人就設計權、監造權及承造權之拋棄；且地主應將有關變更設計監造人資料交付被上訴人。

⑵又辦理本件建造執照之變更，應提出監造權拋棄書正本、設計權拋棄書正本，此有被上訴人提出之變更監造人申請書、建造執照變更監造人審查表可參（見本院卷第96頁至97頁），足見系爭合建契約第8條第3項所約定地主應將「有關變更設計監造人資料」交付被上訴人，係以提出原建築師設計權、監造權拋棄書正本為具體的給付內容。因此上訴人主張地主並無提出系爭拋棄書正本之義務云云，難以信取。

⑶系爭同意書復約定：「乙方（指被上訴人）同意於取得本合建案之變更設計核准之建造執照、棄土證明及其相關文件後七日內支付豐馥建設有限公司新台幣貳仟參佰萬元整」（見原審卷第1卷第26頁），參酌證人即曾任職被上訴人公司之職員陶慧先於本院96年度重上字第37號事件中證稱：因地主表示跟前手有權利義務要處理，被上訴人怕有糾紛，所以要求拋棄權利文件，包括建築設計人、監造人、營造廠的拋棄書。這些文件一部分是要變更執照用的，一部分是怕將來原先權利人找公司，故其乃代表公司要求蓋好章的文件正本要交出來等語（見原審卷一第109頁之筆錄），益證系爭權利金之給付係以地主提出原建築師設計權、監造權拋棄書正本為條件，以便被上訴人迅速辦理建造執照變更，及避免與上訴人在權利移轉過程產生私權糾紛，而得以放心投入資金及人力，續行系爭合建工程。

⒉地主提出原建築師設計權、監造權拋棄書正本，有無給付遲延情事？

⑴系爭合建契約第8條第2項約定地主應於簽約（即87年5月28）後10日內（即87年6月7日）內完成「原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄事宜」，則探究兩造之真意，即地主應於87年6月7日前交付原建築師設計權、監造權拋棄書正本。

⑵惟地主迄至97年5月28日及同年6月17日始提出原設計權拋棄書、原監造權拋棄書正本，此有地主函（暨附件）可按（見原審卷一第39頁至42頁），且為兩造所不爭執。是地主雖已提出，然其提出已逾約定期限，而有給付遲延情事。上訴人主張：地主並無給付遲延云云，殊無足採。

⒊被上訴人解除系爭合建契約是否合法？

⑴按契約當事人之一方遲延給付者，他方得定相當期限催告其履行，如期限內不履行者，得解除其契約，又契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人，得不為前條之催告，解除其契約，民法第254條、第255條分別定有明文。按本件地主所應提出之原設計權拋棄書、原監造權拋棄書正本之給付內容，尚非於一定期限為給付不能達其契約之目的，核與民法第255條規定有間。是被上訴人於地主有給付遲延情事時，自應循民法第254條之規定，定相當期限催告地主履行，如期限內不履行者，始得解除系爭合建契約。

⑵本件被上訴人因地主給付遲延，於87年12月23日、89年7月6日定期催告，並限期於88年1月1日及89年7月31日前履行，有被上訴人函2紙及經連承志簽收文件1紙可證（見原審卷一第193頁、第211頁、本院前審卷第142頁），雖上訴人否認曾收受上揭信函，並謂上揭信函並無催告性質，且被上訴人未定相當期限，故不生催告效力云云，惟查：

①地主連豐彥之子連承志係本件合建案地主之代表，有授權書可稽（本院前審卷第14頁），上訴人亦自承地主授權連承志辦理本件合建案變更建造執照事宜（見本院卷第58頁），而證人連承志在另案（即本院98年度重上字第760號被上訴人與地主間損害賠償事件）審理時證稱：林于晴（被上訴人公司員工）曾向伊要求提出建築師權利拋棄書，但是我們拿不出來，伊曾和堂哥連祥瑞向閻辰昌拿拋棄書，但拿不到，因閻辰昌就是不給。林于晴向伊要拋棄書之次數不記得了，伊有跟林于晴說拿不到拋棄書就取消合建等語（見原審卷第1卷第278頁至第281頁）；證人林于晴亦證稱：因簽合建契約當時，地主有簽具授權書，授權連承志處理，所以伊都找連承志處理。簽完約後就將拋棄書文件給連承志，一直沒有蓋出來，因縣政府嗣後變更格式，伊重新送新格式的拋棄書予連承志，曾打電話及發書面請地主提供拋棄書，上證10（即87年12月23日函）、上證9（即88年11月19日函）、上證13（即89年7月6日函）都是伊當初繕打向地主催告的函，上證10（即87年12月23日）、上證13（即89年7月6日）兩份函均有附空白的原設計、監造拋棄書，可是地主都未提出，89年8月間離職前還打了一次電話等語（見原審卷一第269頁至第273頁反面之另案準備程序筆錄、本院卷第165- 1頁至165-3頁），益加可證被上訴人已多次以口頭、書面催告地主履行。

②該88年11月19日函說明記載「依雙方約定有關原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄應由台端與豐馥建設有限公司於簽立合建契約後10日內完成，本公司分別於87年7月16日與12月23日發文予台端，惠請台端配合辦理變更設計申請書相關書類上用印，惟迄今有關原設計、監造人尚未完成拋棄。」（見本院卷第104頁），經地主代表連承志收受上開函（見本院前審卷第141頁），由該函內容堪認於88年11月19日時地主尚未依約提出相關原監造人拋棄權利文件。

③89年7月6日函提及「隨文檢送重新打字完成之變更設計申請書(新舊版本表格)副本、變更起造人申請書副本及變更監造人申請書、變更承造人申請書等文件，爰懇請台端於89年7月31日前完成用印以配合建照變更事宜，以免損害雙方權益…」（本院卷第102頁、第158頁），而參酌該變更監造人申請書之首載明「玆為下開工程變更監造人，並經原監造人同意放棄由新監造人申請核備」等語，並留有「原監造人」用印之欄位（見本院卷第158頁），足認被上訴人旨在催促地主完成「原監造人」在該申請書內空白欄位用印，完成原監造權人（閻辰昌建築師）相關權利之拋棄之意。該函確有催告性質，已發生催告效力。上訴人以上揭信函未明確表示地主違約，旨在通知「地主」用印云云，洵無足採。又被上訴人上揭89年7月6日催告信函所定25天（89年7月6日催告，限期於89年7月3日完成）之履行期限，與系爭合建契約第8條第2項所約定之10日履行期限相較，堪認被上訴人已定相當期限催告地主履行。從而，被上訴人已踐行定期催告程序。上訴人主張：未收受催告、信函非催告、被上訴人未定相當期限，故催告不合法云云，核與事實不符，均無可採。

⑶被上訴人已定期催告地主，地主仍未於期限內履行，被上訴人於94年10月11日解除系爭合建契約（見原審卷一第114頁至第115頁），於法即無不合。堪認被上訴人業以94年10月11日函合法解除系爭合建契約。

⑷至上訴人主張：縱認地主有交付原建築師設計權、監造權拋棄書正本之義務。此義務亦僅為附隨義務，地主縱有違反，亦不得解除契約云云。惟查：

①附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院91年度台上字第2380號裁判意旨參照）。

②經查，本件被上訴人因地主遲未提出原設計權拋棄書、原監造權拋棄書正本，致被上訴人申請變更建造執照時遭到主管機關退件，此有新北市政府工務局函可按（原審卷一第210頁），雖本件監造人之變更嗣後係由工務局依內政部74年8月14日74台內營字第328524號函意旨，同意於原監造人放棄承攬同意書內核章之情況下仍准予變更監造人，此有新北市政府工務局函可憑（見原審卷一第212頁），然由本件監造人變更確未符合審查表上所有項目，係由承辦人員另引其他函示，經上級核准後始予同意之狀況觀之，監造權拋棄書正本確為申請變更建造執照監造人通常所需之文件，主管機關通常係以監造權拋棄書正本認定本件是否確有變更監造人之情事，若未檢附，雖客觀上非不得以其他方式認定處理，然究非屬通例而必須以特殊方式處理，不僅曠日廢時，且主管機關是否必予同意亦難逆料，可見地主交付系爭拋棄書正本與否，確會影響被上訴人系爭合建契約利益及目的之完成，因此於地主未依約履行時，被上訴人並無不得據以解除契約之理。從而上訴人主張被上訴人不得以附隨義務之違反即解除全部契約云云，亦非可取。

⑸上訴人再主張：主管機關嗣已同意不需由原監造人用印，並准許辦理變更建造執照，被上訴人於變更建造執照多年後之94 年10月11日始解除系爭合建契約，有違誠信原則及公平原則云云，並提出新北市工務局89年11月30日88北工施字第M8 654號函為據（原審卷一第212頁）。查本件地主依約有提出原監造人等拋棄權利證明文件之義務，且陷於給付遲延之情，已如前述，被上訴人依法即取得契約解除權，而契約解除權之行使並無期間之限制，被上訴人於其取得契約解除權後暫不行使，迄確認與地主間無法繼續履約之可能後，始解除系爭合建契約，亦非法所不許。故上訴人主張：被上訴人解除契約有違誠信原則及公平原則，於法不合云云，均無足取。

㈣、上訴人備位依權利金契約，請求被上訴人給付系爭權利金有無理由？

⒈上訴人主張：兩造間成立權利金契約，雖無書面，惟依系爭合建契約書第2條及系爭同意書內註記「被上訴人交付上訴人款項時，上訴人須開發票」等字文義，可知伊放棄合建而由被上訴人取得合建權利，故兩造就伊協助被上訴變更建照執照外，並受有支出本件合建案費用及未能執行本件合建案等損失，而就權利金之金額及給付意思表示一致，因而成立權利金契約云云，惟為被上訴人所否認，且系爭合建契約及系爭同意書均未有如上訴人所稱各節之記載。而系爭同意書上揭註記文字形式亦不足以確認兩造間已成立契約。且上訴人就其所謂之權利金契約兩造究於何時、何地而互相表示意思合致？內容為何？均未能舉證以實其說，是其主張兩造間成立權利金契約云云，即無可採。

⒉兩造間既無權利金契約，則上訴人依權利金契約請求被上訴人給付系爭權利金，核無理由。

七、綜上所述，系爭合建契約既經被上訴人依法解除，而兩造間復無契約關係存在，則上訴人先位依民法第269條第1項利益第三人契約，備位依兩造間權利金契約之法律關係，於原審請求被上訴人給付權利金2,300萬元及自97年8月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，本院擴張聲明請求被上訴人給付權利金2,300萬元及自89年8月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴及追加之訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。