臺灣高等法院102年度勞上字第117號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度勞上字第117號

上訴人

東來加油站股份有限公司

法定代理人

郭輝源

訴訟代理人

丁福慶律師

複代理人

洪嘉傑律師

被上訴人

李宏明

訴訟代理人

陳雪萍律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國102年10月8日臺灣士林地方法院102年度勞訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）96年4月1日起受僱於上訴人，擔任組長，負責三個加油島工讀生調度及填寫表單、輪值等工作，薪資為每月新臺幣（下同）3萬元。上訴人於102年2月7日進行經營權異動，董事長由黃張清琴變更為郭輝源，郭輝源一上任，要求員工簽署競業禁止協議書以及保密切結書，伊擔心遭解僱，故先簽署上開協議書及切結書。伊於同年3月9日辭去原兼職之華城加油站工作，但由於排班問題，伊需在華城加油站工作至同年3月底，詎料上訴人竟於102年3月25日以伊違反競業禁止及竊盜公司財物為由解僱伊，但伊工作性質並無牽涉決策權或任何機密，僅係因經濟壓力，故須兼差，且兼差已有3年之久，期間並未影響上訴人之運作，伊亦無竊盜之行為，業經前任董事長查明，是上訴人對伊解僱顯不合法。另上訴人又稱伊有不正當男女關係，惟伊否認之，且伊之朋友交往並不影響工作。爰求為㈠、確認兩造間僱傭關係存在。㈡、上訴人應自102年3月25日起至回復被上訴人職位止，於翌月8日給付上訴人3萬元，及自各翌月9日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。

二、上訴人則以：伊董事長郭輝源於102年3月1日召集站長、幹部等人，要求簽署競業禁止協議書及保密切結書，所有在場之員工皆未表示異議，並簽署上開文書，伊董事長郭輝源於102年3月4日知悉被上訴人兼職後，於102年3月8日約談被上訴人，被上訴人當場表示辭去兼職工作。詎料上訴人站長邱淑玲於102年3月20日晚間發現被上訴人仍於華城加油站兼職，顯然違背競業禁止協議書第1條第1項第2款約定。又被上訴人於華城加油站曾兼職連續服勤16小時，顯然違反勞基法每日工作期間最高不得逾12小時之規定，因加油站係屬有危險性之行業，倘被上訴人超時工作，對於上訴人當值期間加油站可能發生安全問題。另上訴人董事長郭輝源於102年3月初時，接獲他人提出錄影光碟檢舉，被上訴人確於101年9月20日利用加油泵島人員不注意時，竊取泵島現金500元，造成泵島結帳時現金短少，亦屬違背勞動契約情節重大。伊於102年3月初復接獲檢舉，獲知被上訴人另於工作時間與配偶以外人士發生不當男女關係，地點係在上訴人贈品倉庫內，亦屬違反勞動契約情節重大。伊為顧及被上訴人之顏面，故未將此不當男女關係之終止事由記載於終止勞動契約之通知內，但事實上終止事由包括此項不當男女關係在內，乃於102年3月25日以被上訴人違反競業禁止協議書第1條第1項第2款約定及勞動基準法(下稱勞基法)第12條第1項第4款規定解僱被上訴人，伊終止被上訴人之勞動契約於法有據。從而被上訴人起訴請求確認僱傭關係存在及請求伊給付102年3月25日起至回復工作時之薪水，皆無理由。退而言之，倘認伊解僱被上訴人並無理由，被上訴人自伊公司離職後，因經營商業活動獲有利益，依民法第487條但書規定，被上訴人自不得再向伊請求回復工作前之薪資等語，資為抗辯。

三、原審判決㈠、確認兩造間僱傭關係存在。㈡、上訴人應給付被上訴人如原判決附表(下稱附表一)「原告得請求金額欄」所示金額及分別自附表「利息起算日欄」所示之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢、上訴人應自102年9月25日起至回復被上訴人職位為止，按月於翌月8日給付被上訴人3萬元，及自各翌月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠、被上訴人自96年4月1日起任職於上訴人，擔任加油站組長，於102年3月間薪資為每月3萬元，上訴人係於次月8日給付薪資。

㈡、被上訴人於102年3月1日簽署競業禁止協議書、保密切結書（見調解卷第7至8頁、第9頁）。

㈢、上訴人於102年3月25日終止與被上訴人間之勞動契約。

㈣、被上訴人於102年3月27日以北投舊北投郵局第688號存證信函請求上訴人回復被上訴人之工作（見調解卷第11至14頁）。

㈤、上訴人於102年3月29日以淡水中興郵局第1587號存證信函表示被上訴人違反競業禁止協議及竊盜公司財物，已於102年3月25日解僱（見調解卷第15至16頁）。

㈥、被上訴人於102年4月2日申請新北市政府勞工局調解，於102年4月19日進行調解，調解不成立（見調解卷第17頁）。

五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人主張上訴人於102年3月25日以竊盜、不正當男女關係及違背競業禁止約定等3項重大違反勞動契約情事解僱伊，並不符合勞基法第12條第1項第4款要件之規定，解僱應屬無效，伊得請求確認兩造間之僱傭關係存在，上訴人並應自102年3月25日起至回復被上訴人職位止，於翌月8日給付上訴人3萬元，及自各翌月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等語，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審究之重要爭點厥為：㈠、上訴人終止勞動契約有無理由？㈡、若終止勞動契約無理由，被上訴人請求上訴人給付至回復職務之日止，按月於次月8日給付3萬元，及自各翌月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，有無理由？茲分別說明如后：

㈠、上訴人終止勞動契約有無理由？

１、按雇主依勞基法第12條第1項第4款終止契約者，應於知悉其情形之日起30日內為之，勞基法第12條第2項定有明文。足見勞工縱有勞基法第12條第1項第4款所定事由，其與雇主間之勞動契約並不當然消滅，仍須雇主於知悉其事由之日起30日之除斥期間內為終止勞動契約之意思表示，如逾該期間，則不得再以此等事由終止勞動契約。故該項法定期間為除斥期間，其期間經過時權利即告消滅。又此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。上訴人既以被上訴人違反競業禁止協議書第1條第1項第2款之規定、於101年9月20日竊盜公司財物、工作時有不正當男女關係等違反勞基法第12條第1項第4款所定事由終止勞動契約，即應先認定有無逾除斥期間之規定。

２、經查，上訴人主張被上訴人於101年9月20日於加油站竊盜500元一事，提出錄影光碟為證，證人即上訴人當時兼職站長(已於102年2月離職)許貴成於原審證稱：去年有幹部提出錄影帶給伊看，加油站很重視操守，有跟當時董事長報告這件事，伊有去查副產品帳及數量，均是吻合，由於每日均會從收銀機拿錢，只看錄影帶可能有問題，因為收銀台錢太多就會把錢往裡面送，後來去查原告銷售副產品，錢有入帳等語（見原審卷第76至77頁）。是上訴人其他幹部向站長許貴成檢舉被上訴人涉嫌於101年9月20日竊取現金乙節，許貴成已向上訴人當時之董事長報告，許貴成調查後並未認定被上訴人有竊盜行為，已向當時董事長報告，是上訴人於101年間顯然已知悉被上訴人涉嫌竊盜財物行為，但經調查後認為不構成竊盜。上訴人於102年2月間董事長異動後，再經員工檢舉重新調查，上訴人之新任董事長雖於102年3月份知悉上情，然除斥期間攸關法律安定性及勞工權益，自不能以上訴人更換董事長為由，重新計算勞基法第12條第2項之除斥期間。是縱認被上訴人於101年9月間涉嫌竊盜財物行為，然上訴人於101年調查完畢後業已知悉，距離上訴人於102年3月25日終止勞動契約，顯已逾30日除斥期間，上訴人以該事由終止勞動契約，自非合法。

３、又上訴人自承102年3月初接獲檢舉被上訴人於工作時間在贈品倉庫有不正當男女關係，但於102年3月25日解僱當日並未以該事由終止勞動契約（見原審卷第28頁、第47頁）。是被上訴人縱使在上班時間於工作場所有上訴人所指不正當男女關係，但上訴人於102年3月初知悉後，並未於同年3月25日以之為終止勞動契約之事由，迄被上訴人提起本訴時，上訴人始於102年7月9日向原審提出答辯狀時記載上開解僱事由，此距上訴人知悉時亦已逾30日除斥期間，自不得再為主張。

４、次按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得自知悉其情形之日起30日內，不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度臺上字第2624號、第825號判決要旨參照）。又勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。再按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解僱終止勞雇雙方勞動契約關係之懲戒，所導致之後果最為嚴重。在行使解僱之懲戒處分時，因涉及勞工既有工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷；換言之，解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已之手段、即「解僱之最後手段性」，就其內容而言，實不外為「比例原則」下之必要性原則、民法第148條所揭示之權利濫用禁止及誠信原則之適用。故採取解僱為懲戒手段時，須有勞基法第12條第1項各款規定情形，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。

５、被上訴人於102年3月1日與上訴人簽署競業禁止協議書、保密切結書，內容包括不得以自己或他人名義，從事、經營或投資與上訴人公司業務相同之行為，此有競業禁止協議書附卷可稽。被上訴人雖辯稱簽署系爭協議書，係遭受壓力下所為，惟所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例要旨參照）。然被上訴人並未舉證證明上訴人係以不法危害之言語、舉動使其心生恐懼而簽署系爭協議書，僅係擔心不簽署即會遭解僱之心態而簽署，從而被上訴人擔心不簽署會沒工作，此顯非受上訴人脅迫所為。再者，被上訴人在華城加油站兼職已有2年之久，此為前任董事長所知悉，上訴人亦不否認係前任董事長主動將被上訴人有兼職情事告知接任董事長之郭輝源（見原審卷第24頁反面），且被上訴人於上訴人公司上班，每月薪水僅3萬元，負責管理加油工讀生、副產品銷售、代理站長等職務，雖上訴人指稱組長知悉大宗客戶、進貨價、折讓價格等情，然華城加油站位於新北市新店區，距離上訴人位於新北市淡水區之加油站甚遠，大宗客戶除考量價格折讓外，地點便利性亦為重點，而新店、淡水相去甚遠，重疊性應是微乎其微，各加油站均係向中油公司或台塑石化公司進油，油料成本難有顯著差異，縱認被上訴人知悉上訴人加油站重要營業秘密，在其他加油站兼職工作，亦難有影響營運情事，否則上訴人之前任董事長既已知悉被上訴人在華城加油站兼差長達兩年期間，豈會未加處理？此外，被上訴人於華城加油站兼職已有相當時日，並非一般之臨時性員工，突然請辭自會造成華城加油站人力調度及營運之困擾，被上訴人於102年3月初向華城加油站請辭後，繼續工作至同年3月底，尚符常情，並有被上訴人於華城加油站之離職證明書附卷可稽（見調解卷第21頁），且華城加油站有限公司於102年12月31日致函本院亦稱：「前員工李宏明先生任職於華城加油站有限公司期間為中華民國99年5月1日至102年3月31日止，現離職已非本公司員工」等語（見本院卷第72頁）。另證人許貴成亦於原審證稱：當時被上訴人有說上訴人要求不能做兼職工作，伊有跟被上訴人說自己評估，被上訴人簽不能兼職契約後，就沒有做了，說做到月底，離職證明是會計開的，會計有問伊，伊有答應開立，是3月9日開立，當時被上訴人說要做到月底等語（見原審卷第77頁反面、第78頁）。足見被上訴人所稱工作至102年3月31日止，係預留時間讓華城加油站招募新人或調度人手，誠屬合理之舉。況勞工利用工作以外時間從事其他工作，若未濫用公司資源，且係在無利害衝突及不影響雇主營業秩序下，自非法所不許，雖觀諸華城加油站及上訴人提供之班表，被上訴人曾連續16小時疲勞工作，，且曾上班遲到，但被上訴人表示已自行花費請同事代班，是上訴人迄未提出被上訴人曾有具體危害其加油站安全之情事，審酌被上訴人兼職動機係為增加家庭生計，且於簽署不能兼職契約後，已向華城加油站請辭，是其兼職行為並未對雇主及所營事業造成具體損害，亦未侵害上訴人營業秘密，顯未影響勞雇間之緊密關係，是被上訴人與上訴人間簽署競業禁止協議書後，縱未立即辭去華城加油站之兼差工作，其情節亦非重大，雇主自得予以申誡或記過處分，上訴人逕以被上訴人違背競業禁止協議書第1條第1項第2款約定而情節重大為由終止與被上訴人間之勞動契約，顯非相當，足見上訴人之解僱被上訴人並不符合勞基法第12條第1項第4款之「情節重大」要件，自不符合最後手段性原則，故上訴人於102年3月25日對被上訴人終止勞動契約，即非合法，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬有據。

６、上訴人雖提出被上訴人印有「華城汽車美容」之名片，欲證明被上訴人持續在華城加油站工作云云。然被上訴人自102年3月31日後即未在華城加油站工作，已如上述。而被上訴人遭上訴人終止勞動契約後，家中尚有母親、妻子及二名子女需要扶養，故而許貴成將華城加油站旁之汽車美容工作交由被上訴人承接，讓其維生，此有許貴成於原審之證詞可按(見原審卷第78頁)，且被上訴人係遭上訴人終止勞動契約後之102年5月份至102年12月止向華城加油站借用場地經營汽車美容業務，與華城加油站業務無關，復有華城加油站103年3月11日函可證(見本院卷第101頁)，足見被上訴人係為維持生活始於遭上訴人解僱後從事上開工作，誠非得已，上訴人提出上開名片推論被上訴人仍持續在華城加油站工作，自非可取。

㈡、若終止勞動契約無理由，被上訴人請求上訴人給付至回復職務之日止，按月於次月8日給付3萬元，及自各翌月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，有無理由？

１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。承上說明，上訴人於102年3月25日對被上訴人終止勞動契約，並非合法，兩造間之僱傭關係依然存在，則被上訴人請求上訴人應自102年3月25日起至回復被上訴人職位之日止，各於翌月8日給付上訴人3萬元薪資，自應准許。又被上訴人於上訴人非法解僱期間，既自102年5月份至102年12月份止向華城加油站借用場地承作汽車美容打蠟工作，此期間之收入兩造既合意按每月1萬5,000元計算(見本院卷第121頁)，則此期間上訴人應給付被上訴人之薪資即應按每月1萬5,000元扣除。再者，被上訴人並不否認自其經營之華城汽車美容業務結束後，即駕駛計程車維生，且兩造亦合意按每月1萬6,000元計算被上訴人之計程車收入(見本院卷第121、123頁)，是此期間上訴人應給付被上訴人之薪資即應按每月1萬6,000元扣除。

２、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。上訴人應按月於翌月8日給付被上訴人薪資，則被上訴人請求上訴人應給付自應給付日之次日即翌月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬有據。

六、綜上所述，上訴人於102年3月25日終止勞動契約並非合法，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬正當。又上訴人自102年3月25日起未依約給付薪資，故被上訴人請求上訴人應自102年3月25日起至復職日止，扣除被上訴人自他處服勞務獲得報酬後，於附表二所示日期給付如附表所示薪資及利息予被上訴人，洵屬正當，應予准許；而逾此範圍之請求(確定部分除外)，即屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴；而原審就上開不應准許部分(確定部分除外)為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄改判。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。