臺灣高等法院102年度勞上字第72號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度勞上字第72號

上訴人

張榮華

訴訟代理人

余欽博律師

被上訴人

喬鈿汽車股份有限公司

法定代理人

廖燕輝

訴訟代理人

朱柏璁律師

複代理人

黃韵筑律師

上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年5月23日臺灣新北地方法院101年度勞訴字第111號第一審判決提起部分上訴，經本院於104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人主張：

㈠伊自民國94年5月16日起受雇於被上訴人擔任汽車業務銷售員，依兩造間勞動契約約定，伊工作時間為週一至週五，每日上午8時30分至下午5時30分，午休時間1小時；週六及週日，則為例假。然被上訴人除伊上班時間外，另排定值班表，要求伊每月在週一至週五期間（下稱平日期間）至少值班5次，每次值班時間至下午10時止，在週六、日期間（下稱例假日期間）至少值班1日，值班時間為上午8時30分至下午7時30分或上午10時至下午9時，計平日期間值班每月5次，每次4.5小時，例假日期間值班至少10小時，但從未發給加班費。詎被上訴人於101年2月間，以其經營權已移轉予訴外人鴻源汽車股份有限公司（下稱鴻源公司）為由，逕將伊對外銷售汽車時所用之車輛訂購合約書名稱變更為鴻源公司，大批鴻源公司人員進駐被上訴人之展售中心，並於同年4月間要求伊變更雇主，經伊拒絕後，竟於101年4月27日以公司虧損為名調整薪資結構，取消鈑噴獎金及汽車銷售事前折讓，減少伊之工資。被上訴人既有前開未給付加班費之情事，伊乃於101年5月17日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，通知被上訴人終止兩造間勞動契約。

㈡依被上訴人所訂定之出勤準則（下稱系爭出勤準則），其上並無伊所屬「營業體系」之加班費規定，被上訴人自應給付自伊受雇之94年5月間起至101年5月17日止之平日期間加班費910,219元、例假日期間加班費1,829,662元，合計2,739,881元等情。爰依勞基法第24條、第39條規定，求為命被上訴人給付2,739,881元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。原審為上訴人該部分敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴廢棄；⒉被上訴人應再給付上訴人2,739,881元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即101年9月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則以：

㈠兩造約定上訴人之工作時間為每周一至周五，值班時間分為早班（上午8時30分至下午3時）及午晚班（下午3時至10時）兩時段，例假日僅需擇1日值班，並未逾勞基法所定每日8小時工時，而上訴人在任職之初即知值班屬其工作之一部，伊給付之薪資，係上訴人包括上班及值班在內之工作時間報酬。又上訴人擔任汽車業務銷售員，除底薪外，有相當部分之工資來自按件計酬之銷售獎金，通常業務員不會放棄值班之機會，故值班係業務員之權利，而非義務或加班。況同一時段均有多人輪值，加以上訴人於值班時不需打卡，伊未限制上訴人不得離開，上訴人僅提出輪值表，無法證明其已依所排值班時間到場。

㈡再依伊公司訂定之系爭出勤準則規定，伊員工倘有加班之必要，應於下班前30分鐘向主管提出申請，經主管許可後，方得加班，且加班應以換休為原則。況上訴人請求96年6月26日以前之加班費部分，其請求權已罹於時效而消滅。倘認上訴人有加班之情事，上訴人所領薪資其中加班費、超出金、目標金、全勤金、伙食津貼及業績金等項目，或屬勉勵性、恩惠性之給與，或為延長工作時間所得（超出總工時210小時部分），或與其工作時間之計算無關，均不應列入勞基法第24條所稱之平日每小時工資額計算，故上訴人平日每小時工資額應以每月底薪18,600元為計算基準等語，資為抗辯。答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。而所稱之「其他1年或不及1年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院99年度台上字1102號判決參照）。上訴人主張：伊自94年5月16日起受雇於被上訴人擔任汽車業務銷售員，依兩造間勞動契約約定，伊工作時間為週一至週五，每日上午8時30分至下午17時30分，午休時間1小時，週六及週日則為例假，然被上訴人除伊上班時間外，另排定值班表，要求伊每月在平日期間至少要值班5次，每次4.5小時，例假日期間值班至少10小時，伊自得依勞基法第24條、第39條規定，請求被上訴人給付自伊受雇之94年5月間起至101年5月17日止之平日期間加班費910,219元、例假日期間加班費1,829,662元，合計2,739,881元等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查：

㈠被上訴人有勞基法之適用，而上訴人自94年5月16日起受雇於被上訴人擔任汽車業務銷售員，嗣於101年5月17日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，通知被上訴人終止兩造間勞動契約等情，為兩造所不爭執（見本院卷第155頁），並有存證信函及回執等件附卷可稽（見原審卷第47至49、252頁），自堪信為真正。

㈡又上訴人於本院自承：伊於94年5月間受雇於被上訴人後1、2週即知悉公司員工有排值班，被上訴人在伊上班後1、2個月亦違反伊意願將伊排入值班，但伊當時並未向公司反映不能將伊排入值班表，仍按值班表去值班，只有向其他同事抱怨如果被上訴人要排值班，就要發給加班費等語（見本院卷第170頁背面、171頁），足見上訴人至遲於94年7月間即已知悉並得行使本件加班費請求權。惟上訴人遲至101年5月16日始以存證信函請求被上訴人給付本件加班費（被上訴人於同年月17日收受該存證信函），業如前述，揆諸前揭規定，上訴人請求其中96年5月17日以前之加班費部分，即使屬實，亦已罹於5年之時效期間而消滅。是被上訴人抗辯上訴人該部分之請求權已因罹於時效而消滅，而拒絕給付，自屬有據。

次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨參照）。故若依兩造表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其相互的效果意思表示一致者，其契約即為成立，並不以訂立書面或具備一定形式要件為必要。又解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不得拘泥字面或截取書據中一、二語任意推解，致失真意（最高法院19年上字28號、19年上字453號、39年台上字1053號判例意旨參照）。經查：

㈠被上訴人之業務員屬營業體系，依系爭出勤準則第3條規定：被上訴人分為營業、服務、行政等3體系，營業體系上班時間為週一至週五上午8時30分起至下午5時30分，午休時間1小時，平日出勤由部門主管掌握，假日排班由部門主管自行調派值班人員，營業助理雙週84小時調配於週六出勤，不輪休津貼作為員工兩個週六出勤補助，值班得依部門主管業務需求調派於週日；第4條規定：營業體系由據點主管管理出勤，須打上班卡，每日打卡1次，週、六日不須打卡，服務、行政體系則須打上下班卡，每日打卡2次；第8條規定：行政、服務體系（按不含營業體系），除經理（廠長）、課長以外人員方得申請加班，一般人員常態性之工作應分配於每日工作中，不得申請加班，除工作有其時效性及主管臨時交付或因業務量激增產生之工作，須經主管同意後方得申請加班等旨，為兩造所不爭執（見本院卷第198頁），並有系爭出勤準則1件在卷可查（見原審卷第105頁）。又被上訴人之營業時間為上午8時30分至下午10時，業務員上班時間為上午8時30分至下午5時30分，但業務員應輪值班，值班表大部分由營業課長安排，每位業務員被安排值班時數大約相同，最初採三班制，嗣改為二班制，三班制與二班制之運作方式大致相同，以二班制而言，排定早班或晚班之業務員，週一至週五均應於上午8時30分上班，負責打掃公司環境及參加早會，早班業務員值班時間為上午8時30分至下午3時，但公司規定之下班時間為下午5時30分，在下午3時至5時30分期間，值早班之業務員可自行安排，毋庸向主管報備即可外出辦事，但主管有時會要求營業員在下班後回公司開會，晚班業務員值班時間為下午3時至10時，在上午開完會後至下午3時期間可自行安排，毋庸向主管報備即可外出辦事，在週

六、日值早班之業務員值班時間為上午8時30分至下午3時，但有時公司會要求下午5時30分始能下班，值晚班之業務員值班時間為上午10時至下午10時；再業務員僅須於週一至週五上午上班時要打卡，下班、值班均無庸打卡，值班之業務員需留在公司接待客戶，值班時間有可能在上班時間內，業務員被排定值班而無法值班時，原則上不需請假，但須與同事協調換班，更換值班不會被扣薪，在特殊情形，如經主管同意，亦可不值班，如未向主管口頭請假或找同事換班，而不值班，公司並無懲處規定，在值班以外時間，公司並未規定業務員必須在公司工作，但業務員係以績效為主，會利用值班以外時間從事銷售相關活動，以提高銷售績效，且通常會安排處理客戶交車、取車、保險、行照等相關業務，不須向公司主管報告，即可外出辦事，毋庸請假；另在公司服務客人係屬值班業務員之權利，非值班之業務員原則上不能在公司接待新客戶，只能接待自己之舊客戶或經客戶指定者，除非值班之業務員忙不過來始可接待新客戶等情，業據證人即被上訴人新莊分公司前營業課課長廖國興、被上訴人三重分公司前銷售經理羅清典於原審及本院結證屬實（見原審卷第257至259、283至285頁；本院卷第199至203頁），且為兩造所不爭執。足見上訴人所屬營業體系並無系爭出勤準則關於申請加班規定之適用，且上訴人應配合被上訴人部門主管調派於平日或例假日值班。

㈡又證人廖國興於原審結證稱：伊去應徵被上訴人公司業務員時，公司就有告知上班時間為上午8時30分至下午5時30分，但要排值班等語（見原審卷第284頁）；於本院結證稱：上訴人係伊所屬單位之業務員，在伊任職期間，上訴人或其他業務員並無被公司排定值班而不去值班之情形，一般而言，被公司排定值班之業務員都會去值班，因為公司一定要有人在營業時間接待客戶，被排值班之好處就是有機會與客戶接觸，增加成交車輛之機會；且被上訴人未規定值班後得申請補休或值班之加班費，在伊任職期間，並無業務員向被上訴人申請補休或發給值班之加班費，伊亦未曾向被上訴人請求值班之加班費，而業務員在應徵時，公司就有告知其工作時間及必須配合公司輪值班與假日亦須輪值班之規定，伊在擔任被上訴人之營業課長前，曾擔任營業經理，公司通常是由營業經理負責面試應徵之營業員，如業務員在應徵時表示不願配合公司值班時間，經驗上公司不會僱用該員，伊在應徵業務員時，有告知應徵者要配合公司在下班後或假日時值班，在伊任職期間，伊未曾發現錄取之業務員有不配合值班之情形，而業務員每月領取之薪資包括底薪、獎金等，就是該業務員在公司全部工作時間所獲取之報酬，公司並未另給付業務員值班之加班費等語（見本院卷第197、199、200、202頁）。再證人羅清典於原審結證稱：伊從事汽車銷售業已22年，輪值班是業務員的福利，沒有輪值班就沒有客戶及業績，輪值班制度是為了公平及管理，汽車銷售業不可能在假日不營業，亦不可能在假日不排值班，在任何汽車銷售業輪值班均未發給加班費等語（見原審卷第258至261頁）；於本院結證稱：伊在應徵業務員時，有告知應徵者要配合公司在下班後或假日時值班，且有告訴應徵者營業員之底薪及獎金，業務員最大之收入是在於業績獎金、保險傭金、中古車傭金等語（見本院卷第203頁）。本院綜合上情，並參酌兩造據此履行勞動契約長達數年，暨上訴人以存證信函終止兩造間勞動契約時稱：「（被上訴人）甚至不給予排值班，其已嚴重侵害本人（即上訴人）之工作權」等語（見原審卷第47頁），及於本院自承：被上訴人在伊上班1、2個月後即將伊排入值班，但伊未曾向被上訴人反映不能將伊排入值班或請求發給值班之加班費，仍按值班表去值班，且伊在值班時也有成交車輛，伊如無法值班，會向主管報告後找同事換班，或向主管口頭請假（但無須提出請假條），在伊任職期間，伊或其他業務員並無未向主管口頭請假或未找同事換班，而不去值班之情形；又被上訴人未規定業務員在值班後可申請補休，伊與其他業務員亦無在值班後向被上訴人申請補休之情形等情（見本院卷第170頁背面、171、198、199頁），足以推知兩造就上訴人之工作時間、工作內容、薪資給付等條件，及上訴人必須配合公司輪值班，暨上訴人每月領取之薪資（包括底薪、獎金等）即係上訴人在公司全部工作時間所獲取之報酬，被上訴人不再另外給付加班費等情，已因意思表示合致而成立契約，揆諸上開說明，前揭約定有拘束兩造之效力。是被上訴人辯稱上訴人在任職之初即知值班屬其工作之一部，兩造約定被上訴人給付上訴人之薪資，係上訴人包括上班及值班在內之工作時間報酬一節，堪以採信。

末按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第36條、第39條分別定有明文。又工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資（勞基法第21條第1項規定參照），而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。經查：

㈠上訴人主張：依兩造勞動契約約定，伊工作時間為週一至週五，每日上午8時30分至下午5時30分，然被上訴人除伊上班時間外，另排定值班表，要求伊每月在平日期間至少值班5次，每次4.5小時，例假日期間值班至少10小時一節，即使屬實，惟依行政院勞工委員會所公告之96年5月18日至同年6月30日、96年7月1日至99年12月31日、100年、101年之每月基本工資分別為15,840元（折計日薪528元）、17,280元、17,880元、18,780元（折計日薪626元），則依上訴人主張被上訴人應發給96年5月18日（96年5月17日以前之加班費已罹於時效而消滅，如前述）至101年5月17日（兩造於101年5月17日終止勞動契約，如前述）之平日及例假日期間加班費分別為96年5月18日至同年12月31日（7個月又14日，其中96年5月係按實際日數計算）365,232元（元以下四捨五入，下同）【計算式：（588,163元（平日期間加班費194,191.89元＋例假日期間加班費393,971.36元）12（月）7（月））＋（588,163元12（月）31（日）14（日））＝365,232元】、97年348,323元（平日期間加班費115,004.57元＋例假日期間加班費233,318.22元）、98年307,990元（平日期間加班費101,688元＋例假日期間加班費206,301.91元）、99年262,178元（平日期間加班費86,562.57元＋例假日期間加班費175,615.84元）、100年385,214元（平日期間加班費127,184.83元＋例假日期間加班費258,029.20元）、101年1月1日至同年5月17日99,408元（平日期間加班費39,257.11元＋例假日期間加班費60,150.55元）（上訴人主張之平日及例假日期間加班費，詳見原審卷第306、308頁），加上行政院勞工委員會公告之最低基本工資【即96年5月18日至同年6月30日每月15,840元（折計日薪528元）、96年7月1日至99年12月31日每月17,280元、100年每月17,880元、101年每月18,780元（折計日薪626元）】，合計96年5月18日至101年5月17日每年最低年薪分別為96年5月18日至同年12月31日492,144元【計算式：（528元（日薪）14（日））＋15,840元＋（17,280元6（月））＋365,232元＝492,144元】、97年555,683元【計算式：（17,280元12（月））＋348,323元＝555,683元】、98年515,350元【計算式：（17,280元12（月））＋307,990元＝515,350元】、99年469,538元【計算式：（17,280元12（月））＋262,178元＝469,538元】、100年599,774元【計算式：（17,880元12（月））＋385,214元＝599,774元】、101年1月1日至同年5月17日185,170元【計算式：626元（日薪）17（日））＋（18,780元4（月））＋99,408元＝185,170元】。而上訴人主張其領取之薪資（含底薪及獎金）分別為96年5月18日至同年12月31日（7個月又14日，其中96年5月係按實際日數計算）837,304元【計算式：45,402元（100,543元31（日）14（日）＝45,402元）＋99,674元＋55,409元＋78,417元＋160,328元＋103,235元＋165,867元＋128,972元＝837,304元】、97年734,592元（計算式：132,651元＋44,485元＋49,744元＋61,053元＋41,072元＋52,539元＋46,884元＋30,692元＋36,158元＋38,567元＋125,066元＋75,681元＝734,592元）、98年661,082元（計算式：57,669元＋60,848元＋63,306元＋49,371元＋41,200元＋59,564元＋36,159元＋43,830元＋67,247元＋53,095元＋78,697元＋50,096元＝661,082元）、99年546,587元（計算式：73,326元＋34,284元＋45,332元＋54,796元＋61,583元＋51,829元＋50,860元＋50,242元＋28,864元＋26,145元＋38,768元＋30,558元＝546,587元）、100年881,066元（計算式：42,945元＋28,269元＋98,520元＋56,748元＋66,758元＋113,186元＋79,419元＋53,913元＋133,882元＋74,369元＋88,987元＋44,070元＝881,066元）、101年1月1日至同年5月17日264,790元（計算式：32,700元＋43,041元＋84,720元＋85,490元＋18,839元＝264,790元）（上訴人主張每月領取之月薪，詳見本院卷第7、8、155、253、257頁），並未低於前揭最低基本工資加計上訴人主張被上訴人應發給加班費之總額（即96年5月18日至同年12月31日492,144元、97年555,683元、98年515,350元、99年469,538元、100年599,774元、101年1月1日至同年5月17日185,170元），揆諸前開說明，該約定自屬有效，兩造應受其拘束，上訴人不得再於事後更行請求被上訴人給付加班費。

㈡因此，上訴人主張：被上訴人依勞基法第24條、第39條規定，應給付伊平日期間加班費910,219元、例假日期間加班費1,829,662元，合計2,739,881元云云，亦非可採。

綜上所述，上訴人依勞基法第24條、第39條之規定，請求被上訴人給付加班費2,739,881元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即101年9月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

 法 官 古振暉

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。