臺灣高等法院102年度重上更㈠字第136號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　102年度重上更㈠字第136號

上訴人

奧多廣告股份有限公司

法定代理人

林雨生

訴訟代理人

任 順律師

複代理人

陳建豪律師

被上訴人

桃園國際機場股份有限公司

法定代理人

尹承蓬

訴訟代理人

邱雅文律師

複代理人

黃郁炘律師

　　　　　　許仁純律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月22日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之減縮，本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人原為交通部民用航空局桃園國際航空站，法定代理人為蕭登科，於民國（下同）99年11月1日改制為桃園國際機場股份有限公司，並變更法定代理人為葉匡時。嗣法定代理人先於101年4月16日變更為郭蔡文，再於102年11月19日變更為尹承蓬，有行政院99年8月10日院授研管字第00000000000號函、被上訴人公司設立登記表及股份有限公司變更登記表可稽（本院重上字卷㈡第182-188頁、卷㈢第201-204頁、本院卷㈠第22-26頁），其等依序聲明承受訴訟（本院重上字卷㈡第173-174頁、卷㈢第199-200頁、本院卷㈠第15-16頁），核無不合，應予准許。

二、按當事人之適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權，被告對原告有給付義務，則原告及被告為當事人之適格即無欠缺。本件上訴人起訴係主張被上訴人未履行「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告營業合約」（下稱系爭營業合約），經上訴人解除系爭營業合約，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任等語。上訴人既主張兩造間成立系爭營業合約，其對被上訴人有債務不履行損害賠償請求權，被上訴人應負損害賠償責任，則被上訴人即為適格之當事人。被上訴人抗辯依國際機場園區發展條例第18條第2項規定及立法理由（本院重上字卷㈢第182頁），其僅承受交通部民用航空局桃園國際航空站之契約法律關係，未承受關於契約外之紛爭，其於本件訴訟未具備當事人之適格云云，自無可採。

三、上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）1億5,277萬7,365元本息（原審卷㈢第235頁）；嗣於最高法院發回更審前之本院準備程序，減縮聲明為請求被上訴人給付8,000萬元本息（本院重上字卷㈠第20頁）；復於本院行準備程序時，再減縮聲明為請求被上訴人給付3,138萬2,535元本息（詳下述〈本院卷㈠第27頁〉）。核上訴人之所為，屬減縮應受判決事項聲明，符合民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人於93年3月12日公告「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案投標須知」（下稱系爭投標須知），並附有系爭營業合約及「交通部民用航空局中正國際航空站場站設備使用合約」，另於93年3月19日發布「財物出租更正公告」，辦理第二航廈招標實品展示區及商業廣告之公開招標（下稱系爭標案）。伊於93年3月26日以每月每平方公尺1萬3,000元之權利金參與系爭標案之競標，經被上訴人評比為第一名得標。嗣因其他投標廠商即訴外人柏泓廣告股份有限公司（下稱柏泓公司）異議，被上訴人於93年4月16日通知伊廢標。伊依系爭投標須知規定，就伊是否得標、被上訴人應否與伊簽立系爭營業合約並交付設置廣告標的物等爭議，於93年7月7日聲請仲裁。經中華民國仲裁協會於94年5月20日以93年度仲聲愛字第083號仲裁判斷：「相對人（即被上訴人，下同）應與聲請人（即上訴人，下同）簽立『交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案』之營業合約」（下稱系爭仲裁判斷）。被上訴人非但未與伊訂立系爭營業合約，且其所提起之撤銷仲裁判斷訴訟，經本院95年度重上字第254號判決駁回後，亦經最高法院於96年7月26日以96年度台上字第1650號裁定駁回確定。被上訴人於上開仲裁期間之93年11月1日，辦理第一及第二航廈設置商業廣告招標案之開標，於該案投標須知第6條第11項，已有被上訴人得隨時收回該案第二航廈廣告設施之保留條款，復因得標廠商柏泓公司於95年間發生財務危機，而於96年九、十月間與被上訴人合意提前解約。被上訴人於96年11月1日通知伊於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與其簽立系爭營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金，俟簽約後，其再行審核伊所提廣告標的物位置。伊於96年11月13日回覆因被上訴人已變更契約給付內容，伊不同意另訂新約，且依強制執行法第130條第1項規定，自系爭仲裁判斷成立時起，視為被上訴人已簽立系爭營業合約之意思表示。系爭營業合約既已成立，即無庸再訂立書面契約。詎被上訴人於96年12月6日，以伊未依限簽約及繳納履約保證金為由，通知伊取消伊之得標資格。伊於96年12月12日回覆被上訴人，以該取消得標資格之通知無效，兩造間仍有系爭營業合約關係存在，催告被上訴人履行交付設置廣告標的物義務。被上訴人於97年7月2日重複招標「第二航廈設置商業廣告招標案」，將三樓出境旅客報到大廳、二樓入境南北長廊、證照查驗大廳、入境一樓出口旁等位置，規劃燈箱、壁貼等廣告，規劃面積合計214平方公尺，合約期間自97年8月1日起5年，由訴外人快易通科技有限公司（下稱快易通公司）得標。兩造間之系爭營業合約係以廣告設置為主，實品展示為輔，二者相輔相成缺一不可，被上訴人依系爭營業合約有交付實品展示區及設置廣告標的物之義務。伊自96年9月6日起，迭次催告被上訴人履行交付標的物之義務，被上訴人拒絕履行，有給付遲延及給付不能之債務不履行情事。伊依民法第254條規定行使契約解除權，以起訴狀繕本之送達作為解除系爭營業合約之意思表示，依民法第227條第1項、第2項及第226條規定，請求被上訴人賠償伊系爭營業合約期間5年因實品展示區及商業廣告物未能營運之預期利益損失3,138萬2,535元（包括商業廣告1,539萬7,173元、營業收入提前收取現金減少利息支出109萬576元、無須支付佣金1,451萬9,784元及1,500萬元保證金利息減少37萬5,002元）及法定遲延利息等語（上訴人逾此範圍之本息請求，經原審及本院前審判決駁回後，未據上訴人聲明不服，已告確定，不再贅述）。

二、被上訴人則抗辯：

㈠依系爭仲裁判斷所認定，兩造間於系爭標案決標後，僅成立預約關係，在未踐行簽約手續前，系爭營業合約尚未成立，則兩造仍須俟完成繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續後，系爭營業契約始成立。上訴人並未踐行繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續，系爭營業合約尚未成立。且上訴人未踐行繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續，屬給付遲延，伊依系爭投標須知第33條、第44條及第47條規定，解除兩造所成立之預約，取消上訴人之得標資格，兩造間已無任何契約關係存在。

㈡縱系爭營業合約視為成立，惟上訴人仍負有繳交履約保證金之義務，且其給付時間為「簽約前」，則該義務於伊96年12月6日通知上訴人取消得標資格前已屆期，伊於96年12月6日取消上訴人得標資格之效力，仍屬有據。

㈢系爭招標須知第1條第㈤項已列舉伊於系爭營業合約所同意設置之廣告位置，要求投標廠商前往勘查場地，其中北長廊當時尚未啟用，此部分於得標後保留雙方另行勘查確認設置廣告位置外，其餘並無得標後另行雙方勘查之約定。參以系爭投標須知載明「如未依規定日期參與勘察……若因而草率規劃作業，致有錯誤估算，應自行負責」，益見廠商投標前即應自行會勘系爭投標須知中伊所同意出租之廣告位置，據以決定營運計畫。且系爭營業合約第2條第1項明載：「契約包括下列文件及資料…㈥評選過程中廠商所提營運計畫書及詢答時所作之承諾」，系爭投標須知第11條關於營運計畫明列「如何行銷以充分運用200-500㎡之廣告面積」之評分項目，上訴人於所提營運計畫書中，列出B區總面積66㎡、C區75㎡、D區8㎡、E區24㎡、F區35㎡等具體標示，縱系爭營業合約成立，本無庸伊另行審酌位置。

㈣上訴人提起本件訴訟前，雙方爭議均為「實品展示區」不能完全交付，至於廣告物標的位置，伊係要求完成正式簽約程序後再行審查，伊已行使同時履行抗辯，並無違約。上訴人未依系爭投標須知第53條第4款規定申請設置廣告，伊無遲延審查之情形。又承租經營實品展示區對投標廠商言係虧損經營，減少營業面積反有助減少虧損，上訴人執此作為解除系爭營業合約之依據，屬權利濫用。

㈤廣告物成交之價格與市場上供需有關，市場上之供需所反應之成交價格，則與社會經濟狀況、經營績效、業務招攬能力及服務品質等有關，不應援引個案出租價格，作為全部營業損失之舉證。至於同業利潤標準，乃稅捐機關推定之課稅方式，其所訂利潤偏高，並兼具懲罰性質，於私權之爭議，除就該利潤之舉證顯有困難外，不宜執為判斷事業利潤之唯一標準。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱：依系爭投標須知第27條、第28條及第36條第7款等規定，押標金於得標且完成簽約手續後應無息退還，轉換為履約保證金者則不予退還。伊於93年3月26日得標，500萬元押標金已轉換為履約保證金，被上訴人未予退還該押標金且保管該押標金支票達三年二個月之久，始以兩造間有招標爭議，為免日久遺失為由，於96年5月28日寄發桃站業字第0000000000號函囑伊速派員取回。則自93年3月24日至96年5月28日期間，被上訴人在開標後保管該500萬元押標金支票，應已轉換為履約保證金。被上訴人於96年11月1日以桃站業字第0000000000號函通知伊繳交1,500萬元履約保證金，其權利之行使可議云云外，並減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,138萬2,535元，及自97年1月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准就㈡宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：

㈠上訴駁回。㈡願以現金或等值之臺灣銀行桃園國際機場分行或兆豐國際商業銀行桃園國際機場分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（本院重上字卷㈡第6頁、本院卷㈡第248頁及反面）：

㈠被上訴人於93年3月12日公告系爭投標須知，辦理系爭標案之招標，並於同年月19日發布「財物出租更正公告」。上訴人於93年3月26日以每月每平方公尺1萬3,000元之權利金參與系爭標案之競標，經被上訴人評比為第一名得標。嗣因其他投標廠商柏泓公司異議，被上訴人於93年4月16日通知上訴人廢標，有系爭投標須知、「財物出租更正公告」、開標紀錄及被上訴人93年4月16日正站業字第00000000000號函可憑（原審卷㈠第76-98頁、卷㈢第180、127-128頁）。

㈡上訴人依系爭投標須知規定，就其是否得標、被上訴人應否簽立系爭營業合約並交付設置廣告標的物等爭議，於93年7月7日聲請仲裁。中華民國仲裁協會於94年5月20日作成93年度仲聲愛字第083號仲裁判斷：「相對人應與聲請人簽立『交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案』之營業合約」，有系爭仲裁判斷書可憑（原審卷㈠第15-75頁）。

㈢被上訴人提起之撤銷仲裁判斷訴訟，經本院95年度重上字第254號判決駁回後，再經最高法院於96年7月26日以96年度台上字第1650號裁定駁回確定，有各該判決、裁定可憑（原審卷㈠第123-144頁）。

㈣被上訴人通知上訴人於96年8月14日開會協商系爭營業合約履約事宜，決議由上訴人重新提出欲設置廣告及展示區之地點、替代地點及面積，被上訴人再決定替代方案是否可行。上訴人於96年9月4日通知被上訴人，選定206.89平方公尺之面積，要求被上訴人審核並交付。被上訴人於96年9月12日通知上訴人：若上訴人同意在被上訴人不完全交付實品展示區之現狀下履約，被上訴人再審核廣告標的物位置；及於96年11月1日催告上訴人於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與被上訴人簽立系爭營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金；再於96年12月6日通知上訴人，以上訴人未依限簽約及繳納履約保證金為由，取消上訴人得標資格。有被上訴人96年8月23日桃站業字第0000000000號函所檢附之系爭營業合約履約事宜會議紀錄、上訴人96年9月4日96年度奧字第000000-0號函、被上訴人96年9月12日桃站業字第0000000000號函、96年11月1日桃站業字第0000000000號函及96年12月6日桃站業字第0000000000號函可憑（原審卷㈠第146-162、165頁）。

㈤上訴人於96年12月12日向被上訴人表示其取消上訴人投標資格無效，催告被上訴人於文到14日內點交實品展示區，審酌及交付商業廣告設置區面積合計206.89平方公尺，再於97年1月9日提起本件訴訟，以起訴狀繕本之送達為解除系爭營業合約之意思表示，該起訴狀繕本於97年1月18日送達被上訴人，有上訴人96年12月12日96年度奧字第000000-0號函、蓋有原審法院收狀戳之起訴狀及送達證書可憑（原審卷㈠第166-168、3-12、200頁）。

五、上訴人主張系爭仲裁判斷主文諭知被上訴人應與上訴人簽立系爭營業合約，依強制執行法第130條第1項規定，自系爭仲裁判斷成立時起，視為被上訴人已簽立營業合約之意思表示，無庸再訂立書面契約。被上訴人未履行系爭營業合約，有給付遲延及給付不能之債務不履行情事，經上訴人解除系爭營業合約，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠兩造間是否已成立系爭營業合約？㈡系爭預約關係是否經被上訴人合法解除？被上訴人以上訴人未繳交履約保證金為由，撤銷上訴人得標資格或解除系爭營業合約之預約，有無理由？㈢被上訴人有無可歸責之給付遲延或給付不能之債務不履行事由？上訴人解除系爭營業合約是否有據？㈣上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？其金額之計算是否有據？

六、本院得心證之理由：

㈠兩造間是否已成立系爭營業合約？

⑴按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂立契約履行，而無須另訂本約者，即非預約。系爭仲裁判斷主文諭知：「相對人應與聲請人簽立『交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工商業實品展示區暨商業廣告招標案』之營業契約」（原審卷㈠第17頁），其理由認定「本件招標案乃係將決標與簽約分為不同之階段，得標廠商於決標後簽約前，僅擁有所謂得標資格或得標權利，至兩造間之營業合約則須俟簽約手續踐行後始行成立」、「本件聲請人要約（投標）與相對人承諾（決標）之意思表示合致，雖非成立本招標案之營業合約，惟雙方仍有訂立前揭營業合約之義務，……是兩造間實已成立一預約，故聲請人備位請求相對人訂立營業合約之本約，自係有理」，有系爭仲裁判斷書足參（原審卷㈠第73、74頁）。可見系爭仲裁判斷係將系爭投標須知第45條第㈠項所定之簽立書面營業合約，作為兩造間系爭營業合約因尚未正式簽約而未成立，僅成立預約關係之理由，兩造就此亦均不爭執（本院卷㈡第249頁）。而由系爭投標須知第1條第㈢項前段及第45條分別規定：「營業性質：廠商經公開招標程序得標後應訂定房屋使用合約（須辦理法院公證）及營業合約，取得本案實品展示及商業廣告之經營權，招攬相關廣告業務」（原審卷㈠第77頁）、「㈠得標廠商應於接獲本站簽約通知後十四日內與本站簽訂營業合約及房屋使用合約（或稱場使用合約）。㈡前項房屋使用合約需辦理法院公證……」（原審卷㈠第89頁），益徵上訴人於得標後，尚須與被上訴人另行簽訂書面合約，系爭營業合約始得謂為成立，要難以上訴人得標，即謂兩造業已成立系爭營業合約。

⑵系爭投標須知第9條已就投標廠商之資格及應備證件為規定（原審卷㈠第80-81頁），是得標廠商於正式簽約前，僅有締約之資格。而依系爭投標須知第44條第㈠項規定：「得標之廠商在決標當日起一週內，應將投標須知規定之各項證件『正本』送請承辦單位核對，合乎本須知投標資格後，始得簽訂營業合約；如未辦理或送核對證件有資料不實或不符投標資格之情形，取消其得標權並沒收其押標金」（原審卷㈠第88頁），是被上訴人於締約前，檢驗得標者即上訴人是否符合系爭投標須知規定之投標資格，此乃締約之核對，而非簽約前之要式行為要件。再者，上訴人於93年3月26日得標後，已依上開規定於93年3月31日提出各項證件正本予被上訴人，乃被上訴人以其他投標廠商提出異議，待異議處理結果而定為由，告知上訴人另待通知再予審核。上訴人則於同日另具函催告被上訴人依系爭投標須知第44條及第45條規定，儘速通知上訴人核對正本及簽訂契約，有上訴人93年3月31日北奧開93字第033101號函可稽（原審卷㈡第26頁及反面）。上訴人於93年3月31日提出證件請求核對，既經被上訴人拒絕而不予協力，自難認遲誤辦理簽約手續係可歸責於上訴人，被上訴人不得援上開規定取消上訴人之得標權利。

⑶依系爭投標須知第45條規定：「㈠得標廠商應於接獲本站簽約通知後十四日內與本站簽訂營業合約及房屋使用合約（或稱場使用合約）。㈡前項房屋使用合約需辦理法院公證……」（原審卷㈠第89頁），得標廠商雖應於接獲通知後14日內簽訂系爭營業合約及房屋使用合約，並辦理法院公證，惟系爭投標須知及系爭營業合約之約款（原審卷㈠第76-96、99-115頁、本院重上字卷㈠第76-82頁），均未明定簽訂房屋使用合約書並辦理公證須在簽訂書面之營業合約前為之。再者，房屋使用合約係指實品展示區之使用契約，依系爭投標須知第1條第㈤項標的物位置、區域所示A區實品展示區，明定南候機長廊三樓，房舍編號3411、3429、3431、3452B及3462B面積約1,200平方公尺，為實品展示區（原審卷㈠第77頁）。惟被上訴人於96年9月12日以實品展示區已交由其他廠商使用，僅3429A及3452B部分（HAVITAL店面）二區可交付，面積約289平方公尺，要求上訴人同意得不完全交付實品展示區，被上訴人始審核上訴人依96年8月14日履約會議所提廣告標的物位置得否交付，嗣於96年11月1日以桃站業字第0000000000號函通知上訴人：「請貴公司於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與本站（即被上訴人）簽立營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金。簽約後，本站再行審核所提廣告標的位置」（原審卷㈠第162頁)，足見被上訴人擬與上訴人簽立之系爭營業合約，其廣告標的物位置及實品展示區，與投標、決標時之標的不同，致上訴人就約定交付之面積有所爭執，無法確定實品展示區之交付面積，進而無法簽立房屋使用合約並辦理公證。上訴人無法履踐此一簽約前手續，乃因被上訴人更改本約之標的物及面積所致，非可歸責於上訴人。

⑷綜上小結，依系爭仲裁判斷所認定，兩造間於系爭標案決標後，僅成立預約關係，上訴人主張依強制執行法第130條第1項規定，自系爭仲裁判斷成立時起，視為被上訴人已簽立系爭營業合約之意思表示，系爭營業合約已成立，無庸再訂立書面契約云云，委無足取。至被上訴人抗辯其尚未完成核對上訴人提出之各項證件正本，且兩造尚未簽立書面合約等節，則均非可歸責於上訴人。

㈡系爭預約關係是否經被上訴人合法解除？被上訴人以上訴人未繳交履約保證金為由，撤銷上訴人得標資格或解除系爭營業合約之預約，有無理由？

⑴系爭仲裁判斷及撤銷仲裁判斷事件判決確定後，因第二航廈空間配置及環境，與系爭招標當時不同，兩造乃於96年8月14日召開會議商討「第二航廈設置農、工、商業食品展示區暨商業廣告營業合約」之履約事宜，決議：請上訴人在系爭投標須知、合約及當初營運計畫書架構下，再次勘查並統計欲設置廣告及展示區之地點、替代地點及面積，再由被上訴人決定替代方案是否可行，有被上訴人96年8月23日桃站業字第0000000000號函所檢附之「第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告營業合約」履約事宜會議紀錄可憑（原審卷㈠第145-147頁）。兩造既於上開會議決議不變更系爭投標須知之條件（包括上訴人應繳納之履約保證金及租金條件均無變動），僅就商業廣告及實品展示區之地點、面積再行協商，則上訴人於簽訂系爭營業合約之前，仍有依系爭投標須知第33條「履約保證金繳納期限：簽約前」及第31條「履約保證金金額：新臺幣壹仟伍佰萬元」等規定，繳納履約保證金1,500萬元之系爭營業合約成立要件及給付義務。

⑵嗣上訴人將其選定結果，以96年9月4日96年度奧字第000000-0號函通知被上訴人（本院卷㈠第167頁）。因被上訴人認上訴人之選定內容逾越系爭投標須知所規定之商業廣告區空間範圍，而有爭議，兩造另有書函往來。嗣被上訴人以96年11月1日桃站業字第0000000000號函請上訴人於「文到十四日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與本站簽訂本案營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金」（原審卷㈠第162頁），乃上訴人以96年11月13日96年度奧字第000000-0號函通知被上訴人「礙難遵辦」（原審卷㈠第163頁）。上訴人既明示拒絕並於期限內未繳納履約保證金，亦未有其他提出給付之準備行為，則被上訴人以96年12月6日桃站業字0000000000號函通知上訴人，以其未於限期內繳納履約保證金為由，依系爭投標須知第47條規定，取消上訴人之得標資格（原審卷㈠第165頁），即無不合。上訴人主張被上訴人不得以上訴人未繳交履約保證金為由，撤銷上訴人得標資格或解除預約云云，並無足取。

⑶至上訴人主張其500萬元押標金支票已轉換為履約保證金乙節，查系爭投標須知並無關於被上訴人因交付履約面積之多寡，而調整履約保證金之依據，亦無被上訴人應確定廣告面積之先為義務。依系爭投標須知第31條及第33條規定，上訴人應於簽訂系爭營業合約前繳納1,500萬元之履約保證金。而被上訴人未核對證件僅向上訴人表示等候通知，係指俟異議處理結果再決定，並非被上訴人拒絕核對證件，難指係預示拒絕受領之意。再者，依「辦理退票及拒絕往來相關事項約定書範本」第2條規定，支票發行滿一年者，票據交換所就金融業者提出交換之支票得為退票，是上訴人93年3月24日繳交之面額500萬元支票，非但所載票據權利已罹於時效，且縱經被上訴人提示付款，亦將經票據交換所以上開事由退票，該支票已喪失擔保押標金給付之功能，自不可能轉換為履約保證金之效力。上訴人主張以該已喪失替代現金給付功能之支票充當繳交履約保證金云云，除金額並不相當，理由亦未可取。

㈢被上訴人既已取消上訴人之得標資格，則兩造間即未成立系爭營業合約，且系爭仲裁判斷亦認定兩造間之預約關係因被上訴人取消上訴人之得標資格而消滅，上訴人自不得據系爭營業合約或預約關係，向被上訴人請求債務不履行之損害賠償。上開爭點㈢及㈣有無理由，即無論述之必要。

七、綜上所述，兩造間僅成立預約關係。上訴人於得標後，尚須與被上訴人另行簽訂書面之系爭營業合約。而上訴人因未如期繳交履約保證金1,500萬元，經被上訴人取消其得標資格。從而，上訴人以被上訴人有債務不履行情事，解除系爭營業合約，請求被上訴人賠償系爭營業合約期限5年預期利益之損失3,138萬2,535元（包括商業廣告1,539萬7,173元、營業收入提前收取現金減少利息支出109萬576元、無須支付佣金1,451萬9,784元及1,500萬元保證金利息減少37萬5,002元），及自起訴狀繕本送達之翌日即97年1月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉之證據，經本院審酌後，核與本件判決之結論不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。